Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın  önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece 11 parsel sayılı  taşınmaz bakımından  davanın  reddine, 17  parsel sayılı  taşınmaz  bakımından  hüküm  kurulmasına  yer  olmadığına, davalı  A..S.. hakkındaki davanın  ise     ise ölü kişi aleyhine  dava  açılamayacağı gerekçesiyle  davanın  reddine   ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından  yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;                                        
Dava, imar parsellerine elatamının önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, 17 sayılı parsele  yönelik  dava  hakkında konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, 11 sayılı  parselle  ilgili  davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1990 yılında imar uygulaması sonucu oluşan 11 parsel sayılı taşınmazın davacılarla birlikte  davalılardan D..Ç.. ve E..Ç.. ile dava dışı Malatya Belediyesi adlarına, yine imar uygulaması ile oluşan diğer çekişme konusu 17 parsel sayılı taşınmazın ise  müstakilen davacılar adlarına tescil  edildiği, yargılama sırasında 17 parsel sayılı taşınmazdaki yapıların  yıkılarak müdahaleye son verildiği, 11 ve 12 parsel sayılı taşınmazdaki bir kısım binaların ise   Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü tarafından 04.12.2010 tarih 2119/2120 sayılı kararıyla koruma altına alındığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, imar uygulaması kamusal bir idari karara ve işleme dayalı olarak gerçekleştirildiğinden, başka bir deyişle, imar parselinin oluşumunda davalı tarafın bir  katkısı  bulunmadığından davalıların davanın açılmasına sebebiyet verdikleri kabul edilemez. Bu durumda, 17 parsel sayılı taşınmaz bakımından  konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına ve bu parseldeki taşkınlık imarla oluştuğundan davalı tarafa bir kusur izafe edilemeyeceğinden yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Keza, davadan önce öldüğü anlaşılan A.. S.. K.. hakkında verilen ret kararı da doğrudur.Davacıların  bu  yönlere  ilişkin  temyiz  itirazlarının  reddine .Davacıların öbür temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere, yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Türk Medeni Kanunu"nun 684. maddesinde açıkça vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı İmar Yasası"nın l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır. 
298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur. 
Somut olaya gelince, imardan önce davalılar S..A., M.. A.. ile K.. A.."nun  59, A.. E.. G..in ise 57 kadastral parsellerde kayıt maliki oldukları kendi mülkiyet alanlarına yaptıkları binalarının imar uygulaması sonucu 11 parsele taşkın hale geldiği sabittir. Bu durumda, öncelikle 11 parseldeki binalardan hangilerinin koruma altına alındığının yerinde keşif yapılarak tespit edilmesi, bilirkişilere bu binaların yerlerinin krokide işaretlettirilmesi, davacı parselindeki davalılara ait yapıların bedellerinin depo ettirilmesi, ondan sonra elatmanın önlenmesi isteğinin kabul edilmesi, koruma altındaki binalar bakımından yıkım isteği reddedilerek koruma altında olmayan yapılar bakımından yıkım kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların  temyiz itirazları  yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı yasanın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 26.03.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.