MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 27.01.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 16.04.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle tayin olunan 01.12.2015 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 1.100,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.12.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacıların kesin süre içerisinde şuf"a bedelini depo etmediği gerekçesiyle davanın reddine dair hüküm kurulmuştur.
Hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
TMK"nın 732. maddesinde, "Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payının tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler" aynı kanunun 734. maddesinde is
"Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır" denilmiştir. Görüldüğü üzere "Önalım Hakkı"nı düzenleyen ilgili maddelerde hep "satış"tan bahsedilmekte, önalım hakkının payın satışı ile doğacağı vurgulanmaktadır. Öteki deyişle, önalım hakkının kullanılabilmesi için satış sözleşmesinin geçerli olarak kurulması yeterli olup payın davalı adına tapuda tescilini beklemeye gerek bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.1957 günlü ve 1957/6-1-6 sayılı Kararında da aynı husus kabul edilmiştir (Y.H.G.K. 20.03.2013 tarihli ve 2012/6-855 ..
TMK"nın 705. maddesinde, "Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır" hükmünü içermektedir.
Buradaki mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasını bağlıdır şartı malik için öngörülmüştür. Yani malikin bizzat tasarruf işlemlerinde bulunması "örneğin, satış, hibe, intifa vs" için tescil şartı aranmaktadır. Yoksa üçüncü kişilerin açacağı önalım davası için tescil zorunluluğu yoktur.
Somut olayda, .. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.12.2008 tarihli ve 2008/397 Esas, 572 sayılı Kararının 05.02.2010 tarihinde kesinleşmesi ile dava konusu taşınmazın mülkiyeti davalı ..."e geçmiştir. Şuf"alı pay cebri tescil davası sonucu iktisap edilmiştir. Mülkiyet hakkının kazanılması için tapuya tescil zorunluluğu yoktur. Dava tescil ilamının kesinleşmesinden itibaren üç ay ve herhalde iki yıl içinde açılmalıdır.
Kanunda öngörülen bu süre hukuki niteliği itibariyle hak düşürücü süredir. Davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi re"sen dikkate alınmalıdır.
Hükmen tescil kararı 05.02.2010 tarihinde kesinleşmiş olup 27.01.2014 tarihinde açılan önalım davasının hak düşürücü süre yönünden reddine dair karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Ne var ki davanın reddine dair hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan yerel mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilerek hükmün HUMK"nın 438/son maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Açıkladığım nedenlerle Sayın çoğunluğun onama gerekçesine katılmıyorum.