Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/3715 Esas 2022/564 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; İtiraz Hakem Heyeti tarafından davacı ve davalı vekilinin itirazının kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekilleri tarafından süresi içinde temyizi istenilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
K A R A R
Davacı vekili; müvekkilinin kızı ... 18/08/2017 tarihinde traktör römorkunda yolcu halde iken meydana gelen tek taraflı trafik kazasında vefat ettiğini ,davacının ölenin desteğinden yoksun kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı için şimdilik 48.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiş, yargılama sırasında dava değerini 66.531,78 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından; başvurunun kabulüne, 66.531,78 TL destekten yoksun kalma tazminatın 29/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş,davalı vekilinin karara itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulüne ,UHK kararının kaldırılması ile yeniden hüküm tesisine buna göre 44.100,82 TL tazminatın 29/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile sigortacı tarafından başvurana ödenmesine karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı vekili temyiz yoluna başvurmuştur.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, göre; davacı vekilinin aşağıdaki 2 numaralı bent dışında kalan ve davalı vekilinin aşağıdaki 3 numaralı bent dışında kalan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir.
İtiraz Hakem Heyetince somut olayda müterafik kusur bulunduğu kabul edilerek, tazminattan %35 oranında indirim yapılmış ise de indirimin oranı Dairemizin yerleşik uygulamaları ve somut olayın özelliklerine göre fazla olmuştur. O halde Dairemiz uygulamaları ile de benimsenen ve hakkaniyete uygun olacak şekilde gerçek zarar üzerinden %20 oranında indirim yapılması gerekirken, somut olay şartlarına uymayan yüksek oranda indirim yapılması doğru görülmemiştir.
3-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;
a-Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir.
TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.
Somut olayda; davacının murisi araçta yolcu iken vefat etmiş olup davacıya, davadan önce davalı tarafından kısmi ödeme yapılmıştır.İtiraz Hakem heyetince destekten yoksun kalma tazminatı hesaplanmış, sonra davadan önceki ödeme güncellenerek hesaplanan miktardan düşülmüş, bundan sonra da müterafik kusur indirimi yapılarak tazminata hükmedilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında hesaplanan tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılıp, daha sonra güncellenen ödemenin düşülmesi gerektiğinden kararın bu kısım yönünden oyçokluğu ile bozulması gerekmiştir.
b- Kabule göre, Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 maddesi ile 19/01/2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazete'de yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinde "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Heyetçe verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi, ancak hesaplanan miktarın maktu vekalet ücretinin altında kalması halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ve davacı vekillerinin temyiz itirazlarının reddine 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve 3/b nuamaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının oybirliği ile kabulüne 3/a numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının oyçokluğu ile kabulü ile kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 18/01/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. Md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat" ve belirlenmesi "52. maddesi ise" tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddelerin uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M.Reşit Karahasan) incelenmiş "zarar ile tazminat arasındaki farkı şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, mal varlığındaki eksilmeyi tazminat ise sorumluluğun kapsamını tesbit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi ondan eksikte olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de gözönünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılmasını gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tesbit edilirse "tazminat başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır. 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir.
Zararı gidermekle yükümlü Haksız fiil sorumlusu olay tarihinde temerrüde düşmüş olup sonraki tarihlerde yaptığı ödemeyi "zararın" belirlenmesi sırasında değil "tazminatın" hakim tarafından varsa B.K. 51-52 (43-44) maddeleri uygulandıktan sonra davacının aleyhine olacak biçimde mahsup edilmesi gerekçesiyle itiraz hakem heyeti kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.