Yanlar arasında birleştirilerek görülen tapu iptal ve tescil, bu mümkün olmazsa tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Asıl ve birleşen dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil bu mümkün olmazsa tenkis isteğine ilişkin olup yargılama sırasında birleşen dosyanın davacısı F. A. davadan feragat etmiş, asıl dosyanın davacısı D.A.ise terekeye iade şeklindeki talebini daraltarak davayı miras payına hasretmiştir.
Mahkemece, dosyanın iki defa yenilenmesinden sonra takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle 6100 sayılı HMK"nın 150.maddesi uyarınca "Açılmamış Sayılmasına" karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların miras bırakan babaları M. E."nin tüm taşınmazlarını kızlarından mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak satış suretiyle davalı oğullarına temlik ettiği iddiası ile eldeki davayı açtıkları, davalıların davanın reddini savundukları anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 448. maddesi hükmü uyarınca 1086 sayılı HUMK"nun yürürlüğü sırasında tamamlanmış olaylarda 6100 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır. Dosya kapsamına göre 1086 sayılı Yasa döneminde bu konuda tamamlanmış bir olgudan bahsedilemez. Öyle ise somut olayda 6100 sayılı Yasanın gözetilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Esasen, 1086 sayılı Yasanın 409. maddesindeki yasal düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150. maddesindeki düzenlemede de aynen korunmuştur. 6100 sayılı Yasanın 150/6. maddesi "işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz" hükmünü öngörmektedir. O halde, yazılı yargılama usulünün uygulandığı davalarda en az iki defa yenilenen davanın üçüncü kez takipsiz bırakılması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği açıktır.
Bilindiği üzere; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 150. maddesi uyarınca, "" usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir"", işlemden kaldırılmış olan dosya, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir, dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak 3 ay içinde yenilenmeyen davalar HMK"nın 150/5. maddesi uyarınca açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.
Dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin varlığını (gerçekleştiğini) tespit eden mahkeme, dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Mahkeme bu konuda karar vermemiş olsa bile, yukarıda belirtilen dosyanın işlemden kaldırılmasını gerektiren hallerden birinin gerçekleştiği anda, ayrıca bir karar verilmese bile kendiliğinden dosya işlemden kaldırılmış sayılır. Dolayısıyla iki tarafın da gelmediği veya taraflardan birinin gelip de davayı takip etmeyeceğini bildirdiği oturum tarihi, dosyanın işlemden kaldırılmış olduğu tarihtir. Mahkemenin dosyanın işlemden kaldırılmasına daha sonra karar vermiş veya işlemden kaldırma kararını daha sonra yazmış olması, dosyanın işlemden kaldırılması tarihini değiştirmez. Yerleşik yargısal içtihatlar ve öğreti görüşü de bu doğrultudadır.
Öte yandan dosyanın işlemden kaldırma kararı bir nihai karar olmadığından temyiz kabiliyeti de bulunmadığı halde, davanın açılmamış sayılması kararı nihai bir karar olduğundan temyizi kabildir.
Somut olaya gelince; davacı D.vekilinin 19.3.2012 ve 27.4.2012 tarihli celselerde dosyayı takipsiz bırakması nedeniyle davanın iki kez işlemden kaldırıldığı ve her ikisinde de 1 aylık süre içinde davanın yenilendiği ve son olarak taraf vekillerinin 16.7.2012 tarihli duruşmaya katılmayarak mazeret gönderdikleri halde, mahkemece taraf vekillerinin mazeret bildirmedikleri ve dosyanın iki defa yenilenmesinden sonra takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle 6100 sayılı HMK"nın 150.maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, hükme, davacı vekilinin dosyayı takipsiz bıraktığı gerekçe yapılmış ise de, dosyada gelinen aşamada delillerin toplanmış olması, dosyanın tekemmül etmesi karşısında davacı vekilinin yargılamayı uzatmaya çalıştığından söz edilemeyeceği gibi, davacı ve davalı vekilleri 16.7.2012 tarihli duruşmaya mesleki mazeret bildirmişlerdir. Buradan takipsiz bırakıldığı iddia edilen celseye davalı vekilinin mahkeme ismi ve dosya numarası da bildirmek suretiyle mazeret dilekçesi göndererek, ""duruşmanın uygun bir güne ertelenmesini"" istemesi ve davayı takip ettiği yönündeki iradesini ortaya koymuş olması gözönüne alındığında bu mazeret dilekçesinin usulsüz veya kötü niyetli olduğundan söz edilemeyeceğinden HMK"nın 150. maddesinde düzenlenen açılmamış sayılma koşullarının gerçekleşmediği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, yargılamaya devam edilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları belirtilen sebeplerle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 3.4.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
