MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, iş kaybı tazminatının ödetilmesine karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, özelleştirme sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek Türkiye İş Kurumu hakkında açtığı bu davada iş kaybı tazminatı isteğinde bulunmuştur.
Davalı kurum yapılan hesaplamada ödemenin yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Karar davalıTürkiye İş Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.
İş kaybı tazminatının yasal dayanağı 4046 sayılı yasanın 21. maddesi hükmüdür. Bahsi geçen hükümde, “Bu Kanuna göre özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların (iştirakler hariç) özelleştirmeye hazırlanması, özelleştirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin kısmen ya da tamamen durdurulması, süreli ya da süresiz kapatılması veya tasfiye edilmesi nedeniyle; bu kuruluşlarda iş sözleşmesine dayalı olarak ücret karşılığı çalışanlardan iş sözleşmeleri tâbi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince tazminata hak kazanacak şekilde sona ermiş olanlara, kanunlardan ve yürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden doğan tazminatları dışında ilave olarak iş kaybı tazminatı ödenir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında iş kaybı tazminatına haz kazanma koşulları gösterilmiş ve “ İş kaybı tazminatı, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 77 ve 78 inci maddesindeki usul ve esaslar çerçevesinde belirlenecek günlük net kazanç tutarıdır” demek suretiyle hesap yöntemi açıklanmıştır. 4046 sayılı yasada değişikliğin yapıldığı 5398 sayılı yasa ile sözü edilen metin maddeden çıkarılmış ve yerine, iş kaybı tazminatının asgari ücretin 2 katı tutarında belirleneceği hükme bağlanmıştır. O halde 5398 sayılı yasa ile 3.7.2005 tarihinde yapılan değişiklik öncesinde iş sözleşmesi 4046 sayılı yasanın 21. maddesi uyarınca feshedilen işçiler yönünden iş kaybı tazminatı 506 sayılı yasanın 77 ve 78. maddelerine göre belirlenmeli, 3.7.2005 tarihi sonrasında yapılan feshiler bakımından ise, iş kaybı tazminatı hesabında asgari ücretin iki katı tutarı esas alınmalıdır.
506 sayılı yasanın 77. maddesi işverenlerin ödeyecekleri sigorta primini belirlenmesine dair olup, işçinin o ay için hak ettiği ücreti, prim ikramiye gibi her çeşit istihkakların ve idare ya da yargı makamları tarafından verilen karar gereğince aynı türdeki ödemlerin prime esas alınacağı belirlenmiştir. Buna göre ücretin yanı sıra akti ikramiye, prim, ilave tediye gibi ödemelerin bu hesaplamada dikkate alınması gerektiği açıktır.
O halde 3.7.2005 tarihine kadar yapılacak olan fesihler yönünden iş kaybı tazminatının hesabında ücret, ikramiye, ilave tediye ve pirim gibi ödemeler dikkate alınmalıdır. 506 sayılı yasanın 77. maddesinin 2. fıkrasından yola çıkılarak, yolluk, çocuk ve aile yardımı, ölüm doğum evlendirme yardımları, ayni ve sosyal yardımların bu hesaplamada gözetilemeyeceği belirtilmelidir. Yine 506 sayılı yasanın 78. maddesinde öngörülen yasal sınırlamaların dikkate alınması gerekir.
Mahkemece iş kaybı tazminatı farkı isteğinin kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce verilen bozma kararında, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamanın işverenin İş Kurumu’na verdiği “İşten Ayrılma Bildirgesinde” bildirilen son 19 günlük ücretin bir günü esas alınarak yapılmış olmasına rağmen, bildirilen bu 19 günlük ücretin daha önceki aylarda ücretle uyumlu olmadığı açıklanmış ve bu farklılığın nedeninin araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Dairece verilen bozma kararlarında, davacının son bir yıl içindeki ücret bordroları getirtilmesi, son ayın iş kaybı tazminatına esas net ücreti belirlenmesi, bu aya ait olup da ücret içinde değerlendirilmesi gereken ödemelerin de hesaplamaya dahil edilmesi, ancak fesihten sonra ödenmesi gereken ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinin gibi bu kalemler iş kaybı tazminatı hesabında dikkate alınmaması gerektiği açıklanmıştır.
Mahkemece bozma ilamlarına uyulmuş ilgili yerlerden davacıya ödenen son aylık miktarındaki fazlalıkların nedeni araştırılmış ancak yapılan araştırmalarda buna ilişkin delil tespit olunmamıştır.
Mahkemece tanık beyanlarına itibar edilerek son ay ücreti içinde ikramiye ve izin ücreti bulunmadığı gerekçesi ile bozma öncesi verilen karar yeniden verilmiştir.
Dosya içeriğine göre; mahkemece yapılan tüm araştırmalara rağmen hesaplamaya esas son aya ilişkin ücret ile önceki aylarda ki ücretler arasındaki farklılığın sebebi tespit edilmemiştir. Son ay ücreti ile önceki aylar ücreti arasındaki belirgin farklılıklar dikkate alındığında tanık sözleri ile sonuca gidilmesi uygun görülmemiştir. Uyuşmazlığın hak ve nesafet kurallarına uygun olarak çözümü için dosya içerisindeki Türkiye İş Kurumuna bildirilen işten ayrılma bildirgesinde yer alan son beş aya ilişkin aylık prime esas kazanç tutarlarının ortalaması üzerinden günlük net kazanç tespit edilerek hesaplama yapılması hakkaniyet kurallarına uygun olacaktır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, 25.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.