MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı ve davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile düzelterek yeniden esas hakkında verdiği karararın, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Asıl davada davacı, davalı müteahhit limited şirketinden 25.05.2013 tarihinde 310.000 TL karşılığında bir bağımsız bölüm satın aldığını, 28.08.2013 tarihinde tapusunun devredildiğini, ancak 01.10.2013 tarihinde teslimi gerekirken 03.01.2014 tarihinde teslim edildiğini, teslim aldıktan sonra dairenin ayıplı olduğunu fark ettiğini, delil tespiti yaptırarak dairenin ayıplı değerinin 255.000 TL olduğunu belirlediğini, diğer davalı bankanın da bu taşınmaz için kredi vermesi nedeniyle sorumlu olduğunu ileri sürerek 6.000 TL kira kaybı zararı için 65.00 TL değer kaybı için olmak üzere toplam 71.000 TL"nin ve delil tespiti dosyasında yaptığı harcamaların davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı limited şirket, bağımsız bölümdeki ayıp olduğu iddia edilen olumsuzlukların davacının tadilat ruhsatı almaksızın yaptığı tadilat nedeniyle ortaya çıktığını ileri sürerek davanın reddini istemiş, davalı banka da davanın reddini dilemiştir.
Birleşen davada davacı, davalının 310.000 TL olan satış bedelinin 260.000 TL"sini ödediğini ileri sürerek bakiye kalan 50.000 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ,davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince, asıl davanın limited şirket yönünden kısmen kabulüne 43.417 TL"nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı banka hakkındaki davanın arada bağlı kredi olmadığından reddine, birleşen davanın taşınmazın tapu devrinin yapılmış olup resmi satış senedinde satış bedelinin ödendiğinin kabul edilmiş olması nedeniyle reddine karar verilmiş, tarafların istinaf başvurusu üzerine, bölge adliye mahkemesince yaptığı hesaplamaya göre, tarafların istinaf başvurularının kısmen kabulüne asıl davada davalı limited şirket yönünden davanın kısmen kabulüne 6.000 TL kira kaybı 30.007 TL değer kaybı olmak üzere toplam 36.007 TL"nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline davalı banka hakkındaki davanın reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Davacı ile davalı limited şirket kararı temyiz etmiştir.
1-Asıl davada dava, satım konusu taşınmazdaki ayıp nedeniyle uğranılan değer kaybının ve geç teslim nedeniyle uğranılan kira kaybının tahsiline ilişkindir. Davacı davadan önce delil tespiti yaptırarak terasta ters eğim yapılması nedeniyle biriken suyun boya ve parkelerde bozulmaya sebebiyet verdiğini, giydirme cepheden kaynaklanan su sızdırması olduğunu, alçıpan, boya, parkelerde işçilik kusurları bulunduğunu, temelde su izolasyonunun olmamasına bağlı olarak duvarlarda rutubet meydana geldiğini tespit ettirmiştir.
Hem ilk derece mahkemesince hem de bölge adliye mahkemesince taşınmazın gizli ayıplı olduğu kabul edilerek bilirkişinin belirlemiş olduğu ayıplı ayıpsız rayiç bedeller ile satış bedeli gözetilerek nisbi metoda göre değer kaybı miktarı belirlenmiş ise de asıl davada davalı müteahhitin, taşınmazın davacıya teslim edilmesinden sonra davacının zemin katta olan dairesinin dış cephe duvarlarını yıktırıp evi genişletmek suretiyle yaptığı tadilatlarla evin mevcut su izolasyonunu bozduğu için rutubetlenme vb. olumsuzlukların meydana geldiği yönündeki savunması hakkında yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.
Nitekim, 25/05/2016 tarihli içlerinden birisi gayrimenkul değerleme uzmanı olan inşaat mühendisi bilirkişiler tarafından verilmiş olan raporda; temelde su izolasyonunun olmaması sorunuyla ilgili olarak "Bu durumun binanın yapım aşamasında temelde su yalıtımı için yapılan bohçalama sisteminde yapılan işçilik hatası nedeniyle veya davacı dairesinde yapılan tadilat sonucunda temel bohçalama imalatının bozulduğu düşünülmektedir. Dava dosyasında, binanın inşaatı aşamasında temelde bohçalama işlemi yapıldığını gösteren resimler mevcuttur. Ancak bu işlem için kullanılan membran malzeme uygulama aşamasında beton yüzeye uygun bir şekilde yapıştırılmamış veya inşaat aşamasında membran malzeme zarar görmüş olabilir. Davalı taraf davacının taşınmazı satın aldıktan sonra salon 3 oda ve ebeveyn banyosundaki duvarları yıkarak balkonları daireye dahil ettiğini ve daire duvarında oluşan rutubetin bu nedenle meydana geldiğini iddia etmektedir. Teknik açıdan dış cephe duvarlarının yıkılmasıyla subasman seviyesine kadar çıkması gereken temel bohçalama yalıtımının bozulduğu bu nedenle de bodrum kat suyunun davacı dairesinde rutubetlenme yaratması da mümkün görülebilmektedir. Bu görüşümüzü zemin katta yer alan davacı dairesi duvarlarında rutubet görünmesine rağmen yine zemin katta yer alan apartman görevli dairesinde rutubet olmaması güçlendirmiştir. Bodrum katta rutubet mevcut olup zemin kat davacı dairesinde rutubet mevcut, zemin kat görevli dairesinde hiç bir rutubet yoktur.(...) zeminden gelen suyun sebebinin ana bina inşaa edilirken tekniğine uygun yapılmayan su yalıtımı bohçalama sisteminden kaynaklanmış olabileceği veya davalı iddiası olan davacı dairesinde teras kapatmaları nedeniyle yıkılan dış duvarların temel bohçalama sistemine verdiği zarar olabileceği, her iki sebebin de mümkün olacağı, ancak kesin olarak hangisinin olduğunun tespitinin mümkün olmadığı(...) Yapı kullanma izin belgesi alınana kadar davalı yüklenicinin her imalatı kendisinin yaptığı yapı kullanma izin belgesi alındıktan sonra davacının tadilat yapmış olacağı dolayısıyla yapı kullanma izin belgesi alındığı tarihte Bayraklı Belediyesince çekilen yapı fotoğraflarının dosyaya getirtilmesiyle .." tadilatın kim tarafından yapıldığının anlaşılabileceğinden bahsedilmiş; yine 08/02/2016 tarihli gayrimenkul değerleme uzmanı inşaat mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan raporda "Tasdikli mimari projeye göre 1,50 m genişliğindeki terasın 1,05 m"sinin iç alana dahil edilmek suretiyle ruhsat dışı 14,02m2 kapalı alanın arttırıldığı, kapalı alana sonradan dahil edilen bahse konu kısımların sonradan yapılan kaplama malzemeleri ve ısıtma sistemi ile bu kısmın dış duvarlarının açık teras kaplaması üzerine yapılması, bu kısman bodrumdan balkon şeklinde ayrı ve balkon altının ısı yalıtımlı yapılmamasından dolayı duvarların balkon kaplaması ve betonarme balkon altından ısı farklılıkları neticesinde ve yerden ısıtmalı dairede sonradan ilave edilen kısımdaki elektrikli rezistans çalışmasının ısısı ve gerekse alttan ısıtılması sistemin farklı zaman ve derecelerde ısıtılması ile bu bölgelerde yoğuşma oluşmasına ve yoğuşma nedeniyle zemin kaplaması ve duvar birleşiminde su ve nem oluştuğu bunun da zemindeki laminant kaplama ve süpürgeliklerde ve süpürgeliklerin duvarlarındaki boyalarında bozulmalara neden olduğu...bu imalatın kimin tarafından yapıldığının teknik olarak kesinkez söylenemeyeceği, yapı denetim şirketi ile ilgili idarenin yapıya 10.10.2013 tarihinde uygunluk verdiği, büyük ihtimalle yapılan değişikliklerin bu tarihten sonra yapılmış olabileceği kanaatine varılmaktadır..." denilmiştir.
İlk derece mahkemesince davalının bu yöndeki savunmasına "...yeni alınan bir daireye teslim tarihi de göz önünde tutulduğunda tadilat yapılması hayatın olağan akışına aykırı olup davalının bu yönde herhangi bir ispatı olmadığı gibi, keşifte dış cephe görünüm itibariyle bütünlük bulunduğundan ve davalının bu yönde de bir ispatı olmadığından genişletmenin taşınmazın tesliminde var olduğunun ve davalı tarafından yapıldığının kabulü gerekmiştir..." şeklindeki gerekçesi ile itibar edilmediği görülmektedir.
Dosyada bulunan evraklardan taşınmazın 28.08.2013 tarihinde tapuda davacı adına tescil edildiği, yapı denetim şirketinin 09/10/2013 tarihli iş bitirme tutanağı ile inşaatın %100 oranında tamamlandığını tespit ettiği ve bunun ilgili idarece onaylandığı, 09/10/2013 tarihli başvurusu üzerine, 10.10.2013 tarihinde davacı ..."e yapı kullanma izin belgesi verildiği, 09/10/2013 tarihli kat malikleri genel kurulu toplantısına davacı ..."in başkan olarak katıldığı, 28/10/2013 tarihinde su aboneliği sözleşmesi yaptığı, 29/11/2013 tarihli İzmirgaz faturası (bağlantı bedeli) bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca davalı müteahhit Mehmet"in İzmir 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/100 değişik iş numaralı dosyasında sunduğu 21.10.2014 havale tarihli dilekçesinin ekindeki taşınmaza ait fotoğraflar ile dosyadaki compact disk (CD) içinde yer alan keşif sırasında çekilen fotoğraflar arasında taşınmazın dış cephe duvarının bulunduğu konum anlamında fark bulunduğu, keşif sırasında çekilen fotoğrafta taşınmazın teras derinlik mesafesinin daha kısa olduğu görülmüştür.
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesine göre ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.
Sözleşmeye aykırılık ifa anında açıkça anlaşılabileceği (açık ayıp) gibi olağan bir gözlemle anlaşılmayıp olumsuz sonuçlarını zamanla ortaya çıkarması sebebiyle sonradan da fark edilebilir (gizli ayıp). Ancak her iki halde de ayıbın taşınmazın teslimi anında mevcut olması gerekir. Taşınmazın tüketiciye teslim edildiği tarihin ispatı satıcıya; ayıbın teslim anında var olduğunun ispatı ise tüketiciye aittir. Hukuki fiiller, her türlü delille ispat olunabilir.
Somut olayda dava konusu bağımsız bölümün dış duvarları yıkılıp yeniden yapılarak yüz ölçümünün genişletilmiş olduğu sabittir. Bir taşınmazda su izolasyonunun bulunmaması, niteliği gereği kural olarak tüketiciden kaynaklanmayan, üretimden kaynaklanan bir ayıptır. Diğer bir ifade ile taşınmazın inşaatı sırasında su izolasyonunun çeşitli sebepler ile düzgün yapılamamış olduğu, dolayısıyla teslim anında ayıbın mevcut olduğu yönünde bir fiili karine vardır. Bununla birlikte, tüketici, malı teslim aldıktan sonra taşınmazın su izolasyonunu etkileyecek birtakım tadilatlarda bulunmuş ise artık bu karineden yararlanamaz. İzolasyonun kendi tadilatı nedeniyle bozulmadığını teslim anında zaten su izolasyonunun olmadığını kendisinin ispatlaması gerekir.
Mahkemece, öncelikle yukarıdaki açıklamalar ışığında, dosya içinde bulanan ve tarafların delil olarak dayandıkları tüm belge ve kayıtlar incelenerek taşınmazın teslimden önce mi yoksa sonra mı tadil edildiği tespit edilmeli, eğer teslimden sonra yani davacı tarafından yapılan bir tadilat var ve davacı da sorunun kendi fiilinden kaynaklanmadığını ispatlayamıyor ise satıcının su izolasyonunun
bulunmamasından sorumlu tutulamayacağı göz önüne alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2-Birleşen davada, her ne kadar resmi satış senedinde taşınmaz satış bedelinin 260.000 TL olduğu belirtilmekte ise de, taraflar, gerçek satış bedelinin 310.000 TL olduğu konusunda mutabık olup bu konuda çekişme yoktur. Resmi senetteki satış bedelinin muvazaalı olduğu sabittir. Resmi senetteki satış bedelinin ödendiği beyanı muvazaalı bedele ilişkin olduğuna göre gerçek satış bedeli ile arasındaki tutarın ödendiğinin ayrıca ispat edilmesi gerekir.
28/05/2013 tarihinde 20.000 TL tutarlı banka havalesinin yapıldığı, 28/08/2013 tarihli dekonttan satıcının banka hesabına 288.960 TL yatırıldığı görülmektedir. Kalan 1.040 TL"nin tarafların sunduğu e-mail yazışmaları ve diğer delillere göre ödenip ödenmediği değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bedeli muvazaalı resmi senette satış bedelinin tamamen alındığı beyanına göre bedelin tamamen ödendiğinin kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3-Bozma sebebine göre asıl dava davacısı birleşen dava davalısı Kadir"in temyiz sebeplerinin incelenmesine şu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ: 1.ve 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK m.371 gereği BOZULMASINA, 3.bentte açıklanan nedenlerle davacı/davalı ..."ın temyiz itirazlarının incelenmesine şu aşamada yer olmadığına, dosyanın bölge adliye mahkemesine GÖNDERİLMESİNE 24/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.