Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 197 ada 19 parsel sayılı taşınmaza davalının dükkan yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesini istemiş; 6.2.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle, elatmanın önlenmesi yanında yıkım talebinde bulunmuştur.
Davalı, 5 parsel sayılı taşınmaza uzun yıllar önce dükkan yaptığını ve bu dükkanın davacı taşınmazına taşkın olmadığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu 19 parsel sayılı taşınmaza, komşu 5 sayılı parseldeki yapının taşkın olduğunun keşfen saptandığı, davalının, iyiniyetli olmadığı, dava dilekçesinin içeriğine göre yıkım istendiğinin anlaşıldığı, aksi olsa bile keşifle ve ıslah ile yıkım talebinde de bulunulduğu gerekçesiyle; elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillere göre, mahkemece çekişme konusu 197 ada 19 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, davalının taşınmazda ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, komşu 5 sayılı parselde kayden paydaş olup, haklı ve geçerli bir neden olmaksızın taşkın yapılanmak suretiyle 19 parsel sayılı taşınmaza müdahale ettiği belirlenmek ve benimsenmek suretiyle elatmanın önlenmesi davasının kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir.reddine.
Ancak, davada yıkım isteğinin bulunmadığı açıktır.Bilindiği gibi yıkım talebi, elatmanın önlenmesi istemini içerebilir ise de, elatmanın önlenmesi talebinin yıkım istemini kapsayacağı söylenemez.
Öte yandan, dava dilekçesinde açıkça talep edilmeyen ve dava konusu yapılmayan bir hususun bilahare ıslah yoluyla da olsa aynı dava içerisinde, dava konusu yapılmasına yasal olanak yoktur.
O halde, yıkım isteğiyle ilgili olarak harcı yatırılmak suretiyle usulüne uygun açılmış bir davanın bulunduğundan sözedilemeceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca dava dilekçesinde yıkım isteğinin olmadığı ve bu yönde usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunmadığı gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle taşkın kısmın yıkımına karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 7.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.