Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanları S... A...’ın, sonradan ifraz görerek 2310, 2313, 2314, 2315, 2317, 2318, 2319 ve 2321 parsellere dönüşen 380 parsel sayılı taşınmazdaki 2/3 payını mirastan mal kaçırmak amacı ile davalılara görünüşte satış yoluyla temlik ettiğini, ileri sürerek, dava konusu taşınmaz devirlerinin iptali ile payı oranında adına tescili isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, öncelikle derdestlik itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, konusu ve tarafları aynı olan Hatay 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/37 Esas sayılı dava dosyasının halen derdest olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, Borçlar Yasasının 18.maddesinden kaynaklanan muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.
Davalılar, davanın haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafından açılan konusu ve tarafları aynı olan Hatay 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/37 esasında kayıtlı davanın derdest olduğunu bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, Hatay 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/37 esasında kayıtlı davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, tebligatları yapılmadığından kararın henüz kesinleşmediği ve halen derdest olduğu gerekçesiyle davanın derdestlik nedeniyle  reddine karar verilmiştir.
Gerçekten de, davacının aynı taşınmazlarla ilgili olarak yine davalılar aleyhine aynı  nedene dayalı olarak açtığı 2007/37 esas sayılı davanın 12.12.2007 günlü oturumda taraflarınca takip edilmediğinden işlemden kaldırılmasına karar verildiği, 26.03.2008 tarihinde de üç aylık süre içerisinde yenilenmediği gerekçeyle açılmamış sayılmasına karar verildiği, karar  tüm taraflarına tebliğ edilmediğinden henüz kesinleşmediği eldeki davanın da bu tarihten sonra 04.04.2008 tarihinde açıldığı görülmektedir.
Bilindiği üzere; bir davanın derdestlik ilk itirazı üzerine açılmamış sayılabilmesi için aynı davanın ikinci kez açılmış olması, birinci davanın görülmekte (derdest) olması, birinci dava ile ikinci davanın aynı dava olması koşullarının birarada gerçekleşmesi zorunludur. (HUMY 194. Md.)
Somut olayda diğer iki koşulun varlığı tartışmasızdır.
Birinci davanın görülmekte (derdest) olması durumuna gelince;
Bir davanın açılmamış sayılması kararı usule ilişkin nihai kararlardandır. Çünkü mahkeme bu kararla davadan elini çekmiştir ve bu tür kararlar temyiz edilebilen kararlardandır. Ancak, derdestlik yönünden kararın temyiz edilmeksizin ya da temyiz aşamalarından geçerek kesinleşmesi gerekli değildir.
HUMY"nın 409/5.maddesine göre mahkemece üç aylık sürenin bitiminde  kendiliğinden davanın açılmamış sayılması kararı verilip, kaydın kapatılması gerekmektedir. Hakimin böyle bir karar vermemiş veya gecikmiş olması taraflara bu tarihten sonra davayı yenileme hakkı kazandırmaz. Sürenin bittiği tarihte dava yasal olarak açılmamış hükmündedir. Hakimin kararı oluşan bu durumu tespitten ibarettir. Buna göre dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren üç aylık sürenin bittiği gün başka bir işleme gerek olmaksızın yasal olarak açılmamış sayılan bir davanın, bu konuda bir karar verilmediği ya da verilen kararın taraflara tebliğ edilip kesinleştirilmediği gerekçeleri ile derdest olduğundan sözedilemez. Yargıtayın yerleşmiş uygulamaları da bu doğrultudadır. (HGK 18.09.1996 gün 1996/19-461-607 s. k )
Hal böyle olunca, derdestlik itirazının reddi ile işin esasının incelenmesi gerekirken, derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Kabule göre de, derdest davanın varlığı halinde HUMY"nın 194.maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, taraflar arasında davanın bir daha görülmesini önleyecek, kesin hükmün sonuçlarını doğuracak şekilde davanın reddine karar verilmesi de isabetsizdir.
Davalıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.05.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.