MAHKEMESİ : Bakırköy 6. İş Mahkemesi
TARİHİ : 25/12/2012
NUMARASI : 2010/821-2012/648

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 02/02/2007-06/09/2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R
Dava, davacının 02.02.2007 - 06.09.2010 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının gerçek ücret üzerinden tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de; bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Aynı şekilde 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden;.... sicil numaralı davalı işyerinin 02.06.2007 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davacı adına bu işyerinden 02.06.2007 tarihinde işe giriş bildirgesinin verildiği ve 02.06.2007 – 19.10.2010 tarihleri arasında başlangıçta asgari ücret, 2008/2. dönemden sonra asgari ücretin az üzerinde ücretle çalışmasının bildirildiği görülmüştür.
Somut olayda; davalı işyerinin hangi tarihte itibaren aktif olduğunun araştırılmadığı, davacı tanıklarının davacının dava konusu dönemde 1.200,00 TL ücretle çalışmasını doğruladıkları, şoför ve montajcı olarak çalıştığını iddia eden davacının davalı işveren aleyhine açtığı 2010/822 alacak davası dosyasında İTO ve İstanbul Şoförler Esnaf Odasınca verilen cevaplarda, ücretin taraflar arasında kararlaştırılacağı belirtilerek emsal ücret belirtilmediği, dönem bordrolarının getirtilmediği, çalışmanın varlığı ve prime esas kazancın yeterince araştırılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
Yapılacak iş, hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul ise de işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına alınmamasının dahi hizmet akdine engel olmayacağı gözetilerek davalı işyerinin hangi tarihte vergiye kayıtlı olduğu, hangi tarihte ruhsat aldığı araştırılarak işyerinin faaliyet tarihini belirlemek, ondan sonra bu işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordrolarını getirtmek, bu bordrolarda ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davalı işyerinin defter ve kayıtlarını getirterek incelemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, ustalık belgesi bulunup bulunmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığının belirlenmesi halinde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun anlaşılması halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.