MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; dava dışı Kamil Tahir Güzeler, davalıların 13.05.1974 tarihli harici sözleşme ile kendilerine bir taşınmaz sattıklarını dava dışı Kamil"in 1/3 tapulu hissesini devrettiğini, davalıların murisleri Süleyman ve Hasan"ın ise zilyetlikten malik olmaları nedeni ile tapu devrini gerçekleştiremediklerini ve 14.05.1974 tarihinde tapusuz alanların kendi adlarına tescili için Kadastro Mahkemesi"nde dava açtıklarını; ilgili davada verilen nihai kararın 25.05.2009 tarihinde kesinleştiğini; müvekkillerinin, sözleşme uyarınca tüm parayı ödemelerine rağmen, 2/3 hisseye ilişkin tapuyu alamadıklarını belirterek; Kadastro Mahkemesi kararı doğrultusunda davalılar adına tescil edilen hisselerin tapusunun iptali ile davacılar adına tescilini, bunun mümkün olmaması halinde ödenen bedelin uyarlanarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, süresinde verdiği cevap dilekçesi ile zamanaşımı def"ini ileri sürmüş, esas yönünden de murislerinin paylarını devir ve temlik etmediklerini, kendilerine para ödenmediğini, adi ortaklık sözleşmesinin 13.maddesi ile davacının bahsettiği belgenin iptal edildiğini, kaldı ki adi ortaklık sözleşmesinin de BK.20/2.maddesine göre mutlak butlanla batıl olduğunu, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın zamanaşımına uğramış olması nedeniyle reddine, dair verilen karar, Dairemizin 16.02.2015 tarihli ve 2014/9562 E., 2015/2237 K. sayılı ilamı ile;
"..Hükmü, ödenen bedelin iadesi talebine ilişkin olarak verilen karar yönünden, davacılar vekili temyiz etmektedir...Somut olayda; davacılar ve davalıların murisleri arasında akdedilmiş olan bir önsatış sözleşmesi olduğu tartışmasızdır. O halde, dava konusu ihtilafta uygulanacak zamanaşımı süresi, taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması nedeniyle 818 sayılı B.K. 125. maddesi gereğince 10 yıldır. Zamanaşımı süresinin başlama tarihi ise, ifanın imkansız hale geldiği (Kadastro Mahkemesi kararının kesinleştiği) 17.10.2011 tarihidir. Bu durumda, 23.11.2012 tarihinde açılan iş bu davada zamanaşımı süresi dolmuş değildir. Mahkemece, bu husus gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme ile dava zamanaşımının dolduğu gerekçe gösterilerek, davanın reddi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuş, davalılar vekilinin karar düzeltme istemi Dairemizin 17.12.2015 tarihli ve 2015/11444 E., 2015/20577 K. sayılı ilamı ile reddedilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra bu kez İzmir 3. Noterliğinin 27567 yevmiye nolu ortaklık sözleşmesinin 13.maddesi ile 13.05.1974 tarihinde yapılan ön satış mukavelesinin Kamil Tahir Güzeler"e ait maddeleri dışındaki maddelerinin taraflarca daha sonradan düzenlenen 19.08.1974 tarihinde düzenlenen sözleşme ile yürürlükten kaldırıldığı, bu nedenle davacıların alacak talebinde bulunamayacakları gerekçe gösterilerek davanın reddine, karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin kabulünde olduğu gibi, 13.05.1974 tarihli sözleşmeden sonra, taraflar ve dava dışı bir kısım şahısların aralarında 19.08.1974 tarihinde İzmir 3. Noterliğinin 27567 yevmiye numarası ile yaptıkları sözleşme niteliği itibariyle adi ortaklık sözleşmesidir. 13.05.1974 tarihinde yapılan ön satış mukavelesinin (Kamil Tahir Güzeler"e ait maddeleri dışındaki maddelerinin) adi ortaklık sözleşmesinin 13.maddesi ile yürürlükten kaldırıldığına göre, davacıların taleplerinin taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir talep olarak değerlendirilmesi zorunludur.Hal böyle olunca mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınarak ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde tasfiye hususunda hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; öncelikle, adi ortakların tümünü ilgilendiren böyle bir davada, dava dışı ortakların da davada taraf olarak yer alması zorunludur. Nitekim, Türk Borçlar kanununun 644. maddesinde de ortaklığın sona ermesi halinde tasfiyenin, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliği ile yapılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.
Bu itibarla dava dışı ortakların davaya dahil edilmesi için davacı tarafa mehil verilip taraf teşkili sağlanarak, yargılama yapılması gerekmektedir. Bundan sonra ise; uyuşmazlığın, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözeltilmek suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.