Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 887 ada 11 parseldeki dava konusu 20 no"lu bağımsız bölümde kendisinin 100/1200, davalının 25/1200 oranında paydaş olduklarını, birbirlerinden duvarla ayrılan iki ayrı dükkan olarak kullandıklarını, davalının hissesinden fazla yer kullanmak suretiyle kendi payının 37.40 m2"lik kısmını yıllardır işgal ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi, bağımsız bölümler arasındaki duvarın yıkımı ile hisseye uygun olarak yeniden imaline, masrafın davalıdan alınmasına ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı, taraflar arasında dava konusu taşınmazın kullanımı konusunda fiili paylaşım bulunduğunu bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalının 20 nolu bağımsız bölümü tapudaki payı ile orantılı şekilde kullanmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 23.6.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat A. U. ile temyiz edilen vekili Avukat geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmaza paylı mülkiyet üzere tarafların malik oldukları ve öteden beri süregelen biçimde ayrı ayrı yer kullanmak suretiyle fiili bir durum yarattıkları gibi taksime dayalı olarak kullandıkları anlaşılmaktadır.
Gerçekten de; taraflar arasında önceden görülen şuf"a davası sebebiyle açılan tapu iptal ve tescil davasının taksim olgusu kabul edilerek redle sonuçlanıp derecattan geçerek kesinleştiği görülmektedir. Öyle ise, taraflar arasında taşınmazın kullanım tarzının taksim yoluyla belirlendiği kesin ve tartışmasızdır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; davalının davacıya karşı ortak kullanımlarında bulunan eklenti niteliğindeki depoya elatmanın önlenmesi konusunda açılan önceki davanın kabulle sonuçlandığı dosya kapsamı ile sabittir.
Yukarıda değinilen bulgular, keza belirtilen ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde taraflar arasında kullanım tarzı bakımından öteden beri benimsenen durumun korunması gerekeceği, buna muhalefet durumunda ise dava yolu ile tecavüzün def edileceği kuşkusuzdur. Oysa, davalının taksim olgusuna aykırılık teşkil eden nitelikte bir kullanım tarzının ve tecüvüzün bulunmadığı dosya kapsamı ile belirgin olduğu gibi payından az yer kullanan kişi bakımından kesin çözüm yolunun ortaklığın giderilmesi davası olacağı, kendisinin payından az, ama daha değersiz yer kullanabileceği veya kullandığı bir yerin bulunması halinde, başka bir deyişle intifadan men olgusu hakkında gerçekleşmedikçe açılan davanın dinlenilmesine olanak yoktur.
O halde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 23.6.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
