MAHKEMESİ : TUZLA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 08/05/2007
NUMARASI : 2005/724-2007/334

Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, kök murisleri  İ. G. ’in . Parseldeki  B Blok . Nolu daire ile . nolu  parseldeki  B Blok .nolu daireleri davalıya satış suretiyle temlik ettiğini, yapılan işlemlerin bedelsiz olduğunu ve saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek  TMK nun 506/1 maddesine göre  taşınmazlardaki ½ paylarının verilmesini, taşınmazların el değiştirmiş olması halinde murisin ölüm tarihine göre tespit edilecek değerlerinin ½ sinin kendilerine ödenmesini istemişlerdir.
Davalı, murisin yaptığı temliklerin tenkise konu olamayacağını, satış suretiyle devredildiğini belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddiaların sabit  olduğu  gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi   raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. 
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 3.5.2004 tarihinde ölen miras bırakanın, maliki olduğu çekişme konusu . nolu parseldeki  B blok .nolu bağımsız bölümü 12.4.1999 tarihinde, 2236 sayılı parseldeki  B blok .nolu bağımsız bölümü 5.4.1999 tarihinde resmi akitle davalıya satış suretiyle temlik ettiği; Tereke Mahkemesinin 2004/3 Esas – 2004/1 Karar 29.9.2004 tarihli kararı ile murisin terekesi  tespit edilerek  terekeden el çekilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, anılan temliklerin saklı paylarını zedelemek kastı ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek 8.9.2005  tarihinde eldeki davayı açmışlardır.  
Bilindiği gibi; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile  kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.  
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse  bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.   Somut olaya gelince; mahkemece, miras bırakanın terekesi belirlenmeden taşınmazların dava tarihindeki değerleri esas alınarak karar verilmiştir.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda  öncelikle  temlikin gerçek  bir satışa dayalı  olup   olmadığının belirlenmesi, satışın  gerçek  olmadığı  aslında temlikin  bağış  niteliğinde  olduğunun  saptanması  durumunda tenkis hesabının yapılması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.6.2009  tarihinde oybirliğiyle  karar verildi.