Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı olduğu 22 parsel sayılı taşınmaza davalının haksız olarak kullanmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, taşınmazın paydaşlarından olduğunu, kullanımında haksız olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tescil, karşı dava elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, mahkemece, 23.11.2005 tarihli oturum zaptında, süresinde açılmadığı gerekçesiyle karşı davanın tefrikine karar verilmiş, daha sonra tefrik edilen karşı dava mahkemenin 2005/ 561 esasına kaydedilmiş, bilahare tapu iptal ve tescil davası ile birleştirildikten sonra 17.10.2007 tarihinde tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin asıl davanın 4077 Sayılı Yasa kapsamında kaldığından bahisle görev nedeniyle reddine, karşı davanın ise ayrı bir esasa kaydının yapılmasına karar verilmiş eldeki davayı oluşturan karşı dava mahkemenin 2008/4 esasına kaydı yapılmış ve yapılan yargılama sonunda elatmanın önlenmesine ve kısmen ecrimisile karar verilmiştir.
O halde, temyize konu edilen davanın karşı dava olduğu tartışmasızdır.
Hemen belirtilmelidir ki, HUMK." nun 203.maddesi hükmü uyarınca kendisi  aleyhine dava açılan davalının karşı davasını  esas dava hakkındaki cevap layihasında bildirmek suretiyle ikame etmesinin zorunlu olduğu tartışmasızdır.
Asıl davaya ilişkin dava dilekçesinin 30.8.2005 tarihinde tebliğ edildiği davalı Müflis"in HUMK." nun 195.maddesi uyarınca  10 gün içerisinde esasa dair cevapları ile birlikte karşı davasını açması gerekirken, bu tarih aşılmak suretiyle 14.9.2005 tarihinde karşı davasını ikame ettiği ve davalı İbrahim"in karşı koyduğu görülmektedir.
Öyle ise, süresinde açılmayan karşı dava yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken işin esası bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  15.7.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.