Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, ortak miras bırakan babaları Nazmi Erarslan’ın 1762 parsel sayılı taşınmazdaki 2/4 payını mirastan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak davalının kayınbiraderi Şaban Karakaş’a temlik ettiğini, onun da davalıya aynı şekilde danışıklı olarak devrettiğini ileri sürerek tapu kaydının iptali ile muris adına tesciline karar verilmesi isteminde bulunmuşlardır.
Davalı, çekişme konusu taşınmazı dava dışı Şaban’dan satın aldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, muvazaa olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

                                                                               -KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulü ile taşınmazın mirasbırakan adına tesciline karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 1762 parsel sayılı taşınmazdaki miras bırakana ait 2/4 payın aracı kullanmak suretiyle davalıya intikalinin 01.04.1974 tarih 1/2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu mahkemece belirlenmek suretiyle davanın kabul edilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur.
Ancak, miras bırakanın terekesi el birliği mülkiyetine tabidir. Oysa, tarafların dışında başkaca mirasçısının bulunduğu mirasçılık belgesi ile sabittir. Davadaki istek terekeye iade şeklinde olup mahkemece de bu yönde karar verilmiştir.
Ne varki, davada tüm mirasçıların yer almadığı anlaşıldığından davada davanın görülebilirlik koşulunun bulunduğu söylenemez.
Bilindiği üzere;elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.edeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun, 701 maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun, 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun, 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmadığı gibi Türk Medeni Kanunun 28. maddesi gereğince murisin ölümüyle şahsiyeti son bulduğu halde ölü kişi adına tescil kararı verilmiş olmasıda isabetsizdir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 21.01.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.