Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları N. G..."in mirastan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak 31.07.2001 tarihli vasiyetname ile davalıya bağışladığı 9 parsel sayılı taşınmazı 21.02.2002 tarihinde ölünceye kadar bakma akti ile temlik ettiğini, miras bırakanın hukuki ehliyeti olmadığı gibi, yapılan işlemlerin danışıklı olduğunu ileri sürerek miras payı oranında tapunun iptal ve tescilini, olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar Dairece ..."dava hukuki ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, öncelikle murisin akit tarihinde ehliyetli olup olmadığının belirlenmesi, ehliyetli olduğunun anlaşılması halinde ölünceye kadar bakma aktinin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturularak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekçesiyle" araştırma bozması yapılmış, bozma ilamına uyularak yapılan araştırma sonucu miras bırakanın hukuki ehliyete haiz olmadığının Adli Tıp Kurumu raporu ile saptandığı gerekçesiyle davacının payı oranında tapunun iptal ve tesciline karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

                                                                                                  -KARAR-

Dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve tescil, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden, toplanan delillerden çekişmeli 9 parsel sayılı taşınmazın davalıya, miras bırakan Nabi tarafından 21.02.2002 tarihinde ölünceye kadar bakma akti ile temlik edildiği, davacının, akit tarihinde miras bırakanın hukuki ehliyete haiz olmadığı ve temlikin mirastan mal kaçırma ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, miras payı oranında tapunun iptal ve tescili bu iddianın sübut bulmaması halinde tenkis istekli eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ehliyetsiz olduğu ileri sürülen miras bırakan Nabi"nin, akit tarihinde gerçekten de hukuki ehliyete haiz olmadığının Adli Tıp Kurumu raporu ile saptanarak tapunun davacının payı oranında iptal ve tesciline karar verildiği görülmektedir.
Ne varki, ehliyetsiz olduğu saptanan miras bırakanın terekesi ölüm tarihine göre elbirliği mülkiyetine tabidir. Davacı ve davalı dışında, başkaca mirasçıların bulunduğu dosya kapsamı ile de sabittir. Terekeye karşı yapılan haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası ve elatmanın önlenmesi gibi davaların dışında ehliyetsizlik, vekalet görevinin kötüye kullanılması v.s. gibi davalarda tereke adına dava açılması ve terekeyi temsil eden tüm mirasçıların davada yer almaları veya tüm mirasçıların davaya muvafakatlarının sağlanması, aksi takdirde terekeye atanacak temsilci marifetiyle terekenin davada temsil edilmesi ve davanın yürütülmesi gerekeceği (Türk Medeni Kanunun 640. maddesi) tartışmasızdır.
Somut olayda miras bırakanın tasarruf ehliyetinin bulunmadığı saptandığından isteğin terekeye iade değil, pay oranında bulunduğuna göre, taşınmazdaki mülkiyet durumu gözetildiğinde Türk Medeni Kanunun 701. maddesi ve devam eden hükümlerine göre böyle bir isteğin dinlenme olanağının bulunduğu söylenemez.
Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.01.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.