Taraflar arasında görülen davada; Davacı, kayden maliki olduğu 36 parsel sayılı taşınmazdaki iki adet dükkanını işleri düzelince geri verilmesi konusunda yaptıkları sözlü anlaşma uyarınca tapuda satış göstermek suretiyle bedelsiz olarak davalı babasına temlik ettiğini, dükkanlardaki tasarruf hakkının devam ettiğini üzerlerine mesken inşaa ettirdiğini ve oturduğunu, davalının taşınmazın tapusunu geri vermek istemediğini ileri sürerek, tapu iptali-tescil, ferağa icbar, temliken tescil, muhdesatın tespiti, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre zenginleşmenin iadesi isteklerinde bulunmuştur.
Davalı, zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, davacının kötü niyetli olarak hareket ettiğini, dükkanların mülkiyetinin kendisine ait olduğunu, dükkanlar üzerine yapılan meskeni davacının inşaa ettirdiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile çekişme konusu 36 parseldeki 1.kat 2 nolu bağımsız bölümde bulunan meskenin mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitine, tapunun beyanlar hanesinde muhdesat olarak davacı adına şerh edilmesine, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.
Karar, taraflar vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.1.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden ...... vekili Avukat ........geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

                                                                                                  -KARAR-

Dava, tapu iptali ve tescili, mülkiyet hakkının tesbiti ve temliken tescil isteklerine ilişkindir.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; özellikle, davacının ileri sürdüğü inançlı işlem hukuki nedenine dayanarak açtığı tapu iptali ve tescili isteğinin 5.2.1947 tarih, 20/6 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yazılı belge ile kanıtlanamadığından bahisle ve keza temliken tescil isteğinin ise Türk Medeni Kanununun 724.maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle, mahkemece reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. O halde, davacının tüm temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.Davalının, temyizine gelince; mahkemece, çekişme konusu taşınmaz üzerine davaı tarafından inşaa edildiği belirlenen yapının mülkiyetinin davacıya aidiyetinin, taşınmazın kütükteki siciline şerh verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; 634 Sayılı kat mülkiyetindeki düzenlemelerin öngördüğü haller dışında arz üzerindeki yapının (mütemmim cüzün) mülkiyetinin birisine, zemin mülkiyetinin ise bir başkasına ait olması şeklinde çifte mülkiyet olgusuna Türk Medeni Kanununda yer verilmemiştir. Türk Medeni Kanununun dikey mülkiyeti saptayan 718.maddesinde arazi üzerindeki mülkiyetin kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsayacağı, ayrıca Türk Medeni Kanununun 684.maddesinde de yapının zeminin mülkiyetine tabi tutulacağı belirtildikten sonra, 826.maddesi hükmü ile bir taşınmaz malikinin üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurulabileceği düzenlemesine yer vermiştir. Buna göre, aynı zemine bağlı olarak müstakil mülkiyet oluşturulacak şekilde taşınmaz üzerine yapılan yapının mülkiyetinin arzın maliki dışında bir başkasına aidiyeti sonucunu (çifte mülkiyet) yaratacak şekilde yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru olmadığı gibi, Türk Medeni Kanununun 1009. maddesinde ve Tapu Sicil Tüzüğünün 54. ve 55. maddelerinde de hangi hakların kütüğün şerhler sütununda gösterileceği belirtildikten başka, Tüzüğün 60. ve 61.maddelerinde de yine hangi hususların kütüğün beyanlar hanesinde gösterilebileceği açıkça belirtilmiştir.
O halde, davacı tarafından taşınmaz üzerine yapılan bina nedeniyle taşınmazın davalı adına olan sicil kaydına ayrı mülkiyet oluşturulacak şekilde şerh verilmesinin yasal olduğu da söylenemez. Öte yandan, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 19.maddesi hükmünün somut olayda uygulama olanağı bulunmadığı tartışmasızdır.
Hal böyle olunca, bu konudaki istek hakkındaki davanın da reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının, bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.1.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.