Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakanı eşi A."nin dava dışı çocuklarına verdiği vekaletname ile çekişme konusu taşınmazı mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak yakın akrabası olan davalı F."ya intikalini sağladığını, F."nın da kızı olan diğer davalı A."e taşınmazı devrettiğini ileri sürüp, davalı adına olan kaydın iptali ile muris adına tescilini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlar, davalı A.karşı davasında, davacı (karşı davalı) Mukaddes"in, adına kayıtlı taşınmazını haksız olarak işgal ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, tapu iptal-tescil davasının kabulüne; karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

                                                                                     -KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil; karşı dava ise elatmanın önlenmesi isteklerine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; davacı miras bırakanı eşi A.nin maliki olduğu 19 parseldeki 4 nolu bağımsız bölümü mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak temlikini sağladığını ileri sürerek, davalı A.adına olan kaydın iptali ile muris adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile muris adına tesciline karar verilmiştir.Ne varki, davacı Mukaddes dışında murisin başkaca dava dışı mirasçıların bulunduğu getirtilen nüfus kayıtlarıyla sabittir. Öyleyse, mahkemece davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirildiği söylenemez.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanunun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701 maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre, öteki hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edenlere geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 31.01.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.