Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 24 parsel sayılı taşınmaza komşu 28 parsel sayılı taşınmaza yapılan binanın taşkın olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, eski hale getirilmesi, olmadığı takdirde tazminat isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, yıkımın fahiş zarar doğuracağı gerekçesiyle, davanın kabulüyle 40.372.00.-YTL tazminatın davalı ve dahili davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, çekişme konusu 24 parsel sayılı taşınmazın 201.86 m2 lik kısmının ifrazı ile 28 parsel sayılı taşınmazın tapu malikleri adına hisseleri oranında tesciline karar verilmiştir.
Karar, bir kısım davalılar ve bir kısım davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 5.2.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs. vekili Avukat Ş.D.geldi, temyiz edilen İ. K. yapılan tebligatın adres bırakmadan ayrıldığı ve bu nedenle teblig edilemeden döndüğü, diğer temyiz edilenler ve vekili avukatın davetiye tebliğine rağmen gelmedikleri, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

                                                             -KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, eski hale iade, olmadığı takdirde tazminat veya bedeli karşılığında taşkın bölümünün mülkiyetinin karşı tarafa devri isteğine ilişkindir.
Mahkemece, Türk Medeni Kanununun 725.maddesi uyarınca temliken tescil karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; taşkın yapının nüvesini oluşturan ana yapının üzerinde bulunduğu parsel maliklerinden (paydaşlarından) bir kısmının yargılama sırasında paylarını dava dışı kişilere temlik ettikleri anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Ne varki; mahkemece yukarıda değinilen usuli işlemler gerçekleştirilmeden neticeye gidilmiştir.
Kaldı ki, dava dilekçesinin içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre, diğer isteklerin yanında binanın taşkın olan kısmı bakımından çekişmeli taşınmazın eski hale getirilmesinin de istenildiği görülmektedir. Bu isteğin, taşkın kısmın yıkılma istemini de kapsadığı açıktır. Hemen belirtilmelidir ki, "yıkım" istekli davalarda yıkımı istenen yapının üzerinde bulunduğu arzın maliklerinin tümünün davada bulunması veya yer verilmesi zorunludur. Oysa, yıkım talep edilen yapıdaki bazı paydaşlar yargılama sırasında paylarını dava dışı kişilere satmış olup, taşınmazla mülkiyet ilişkileri kesilmiş, ne varki, sonradan pay satın alanlara ise davada yer verilmemiştir.
O halde, mahkemece yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde son kayıt durumları da gözetilmek suretiyle usuli işlemlerin tamamlanması, ondan sonra işin esası bakımından bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir. Davalıların, bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 5.2.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.