Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları Ş.... S..... ehliyetsiz oluşundan yararlanan davalının, ölünceye kadar bakım akdi ile 34 nolu parsel de kayıtlı meskenini, üzerine devrini sağladığını ileri sürerek tapu kaydının iptalini ve miras bırakan adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı,davanın yasal 1 yıllık zamanaşımı ve hak düşürücü süreden sonra açıldığı itirazında bulunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, yasal 1 yıllık zamanaşımı ve hak düşürücü süreden sonra açıldığı gerekçesiyle davanın süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. 

                                                                             -KARAR-

Dava, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.Mahkemece, hak düşürücü süre geçtiğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmiştir.Oysa, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı açılan tapu iptal tescil davalarının kural olarak herhangi bir süreye tabi olmaksızın her zaman açılabileceği tartışmasızdır.
Öte yandan, dava konusu taşınmazın miras bırakan adına kayıtlı olduğu, miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğu sabittir. Davacılar, dava konusu taşınmazın miras bırakan adına tapuya tescilini istemişlerdir. Diğer taraftan, dava dışında başkaca mirasçı bulunduğu gözetildiğinde davada miras şirketinin temsil edildiği söylenemez.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Medeni Kanununun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.Medeni Kanunun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davacıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 06.2.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.