MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki müdahelenin men"i-alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı, davalının kullanımında bulundurduğu birleştirilmiş 3 adet dükkanın kullanım ve kira haklarını 21.1.2004 tarihli sözleşme ile kendisine devrettiğini, ancak davalının şirket tabelalarını sökerek ve işyerinde bulunan makinaları da kullanarak dükkanlarda faaliyette bulunduğunu, işyerinin tüm işlemlerinin kendi üzerlerine olduğunu ileri sürerek davalının işyerine vaki müdahalesinin önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı-karşı davacı, davacı ile aralarında imzalanan sözleşmenin adi ortaklık ve hizmet sözleşmesi olduğunu, kendisinin edimlerini yerine getirdiğini, ancak adi ortaklığın diğer tarafını oluşturan davacının sözleşmeye aykırı davrandığını ve 10.8.2005 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini, davacının dava dışı şahıslara olan borcunu ödememesi nedeniyle işyerine haciz geldiğini, elektrik ve su borçlarını kendisinin ödediğini, davacının kendisine sözleşmede kararlaştırılan işçilik ücretini ödemediği gibi vergi ve SSK borçlarını da ödemediğini ileri sürerek davanın reddini dilemiş, karşı dava ile de alacak ve tazminat talebinde bulunmuştur.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen 16.09.2010 günlü 2006/70-2010/169 E.K. sayılı kararın davalı-karşı davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 17.01.2012 günlü 2011/4911 E. 2012/364 K. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, asıl davanın kabulü ile dava konusu dükkanlara ve içindeki malzemelere davalının kendi adına işletmek suretiyle yaptığı elatmanın önlenmesine, karşı davanın ise kısmen kabulü ile taraflar

arasındaki sözleşmenin fesih edildiğinin tespiti ile BK. Madde 538(TBK madde 642) uyarınca tasfiyesine, 7.400 TL"nni 09.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, eldeki davada, davalının kullanımında bulundurduğu ve akabinde kullanım hakkını kendilerine devrettiği işyerine vaki müdahalesinin men"ini istemiş, davalı ise, aralarındaki ilişkinin adi ortaklık niteliğinde bulunduğunu, davacı-karşı davalının sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle sözleşmeyi feshettiğini belirterek davanın reddini istemiş, karşı dava ilede davacının ödemesi gerektiği halde kendisince ödenen paralar ile, işçilik ücretinin ödenmesini, elde edilen kârın 1/2"nin tahsilini, malzeme ve makinaların 1/2"nin kendisine verilmesi menfi zararının ödenmesini, yıkılan duvar ve açılan kapının eski hale getirilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 21.1.2004 tarihli sözleşme, ortaklıkta davalının işçi olacak çalışmasını da öngören adi ortaklık sözleşmesidir. Bu husus mahkemece ve yukarıda anılan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bozma ilamında da kabul edilmiş ve bu yön kesinlik kazanmıştır.
Bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığında sözleşme ve T.B.K"nın Adi ortaklığa ilişkin hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekir.
Mahkemece bozma kararına uyulmuştur. Kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.
Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 2013/13-597 E, 2014/62 K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; “Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bir bozma nedenidir. Bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir. Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre, Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme, bu uyma kararı ile bağlıdır. Bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak, yada gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır. Aynı ilke, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün ve 2003/ 8-83 E., 2003/72 K.; 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E., 2010/87 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.
Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay"ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş, bozma ilamı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
818 sayılı Borçlar Kanununda "Adi şirket" ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda "Adi ortaklık sözleşmesi" başlıkları altında yapılan tanımlarda adi ortaklık, "iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır.
Adi ortaklık sözleşmesi geçerlik şekli olarak herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.
Ayrıca adi ortaklık ilişkisinde, bir ortak tarafından açılan alacak talebine ilişkin dava, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.
Somut olayda; taraflar arasındaki ortaklığın fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup, hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır."
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra bilirkişi raporu alınmış ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu, yukarıda anılan maddi ve hukuki olguları karşılayacak nitelikte olmayıp, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece; taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmekte olup, bu hususlar dikkate alınmaksızın, eksik inceleme, araştırma ve özellikle uyulmasına karar verilen bozma ilamı gerekleri yerine getirilmeksizin, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya uygun görülmemiş, hükmün bozulmasını gerektirmiştir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlere hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.07.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.