Taraflar arasında görülen davada;Davacı, 2694 ada, 66 parsel sayılı taşınmazda davalı M.."e isabet eden 12 nolu daireyi, anılan davalının vekili olan davalı İ...den satın aldığını, ancak binanın imara aykırı olması nedeniyle kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmadığından adına kayden arsa payı tescili yapıldığını, ancak davalıların anılan bağımsız bölümü tasarruf etmesini engelleyerek işgal ettiklerini ileri sürüp; elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuş; bilahare davalı İ. hakkındaki davasını atiye terk ettiğini bildirmiştir.
Davalılar M.. ve S...; çekişmeli parselde miras bırakandan kendilerine ve diğer mirasçılara intikal eden 4 adet bağımsız bölüm olup, 9 mirasçı bulunduğundan fiili taksimin mümkün olmadığını ve mirasçıdan pay satın alan davacıya dava konusu dairenin isabet etmediğini, çekişmeli bağımsız bölümün davalılardan sadece S..n tasarrufunda olduğunu belirtip; davanın reddini savunmuşlar; diğer davalı, davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece; davalı İ..e yönelik dava atiye terk edildiğinden bu davalı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacının 2694 ada, 66 parseldeki payına davalı yanca vaki elatmanın önlenmesine, intifadan men koşulu gerçekleşmediğinden, ecrimisil isteminin reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili ile davalılar M..k ve S...vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .....raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma isteği dava değeri yönünden reddedilip, gereği görüşülüp, düşünüldü.
-KARAR-
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; özellikle noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelere göre, çekişme konusu taşınmazın yargılama aşamasında imar uygulamasına tabi tutulduğu ve şuyulandırma sonucu değişik parsellerin ortaya çıktığı görülmektedir. İmar sonucu oluşan veya oluşacak mülkiyet ve taşınmazın geometrik durumunun eldeki davanın taraflarını (sıfat yönünden) etkileyeceği tartışmasızdır.
Ne varki, mahkemece bu husus üzerinde durulmamış imar uygulamasıyla oluşan yeni mülkiyet durumu nazara alınmak suretiyle bir değerlendirme yapılmamıştır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanununun 2l3, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, Medeni Kanunun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, öncelikle imar uygulaması sonucu çekişme konusu taşınmazın kimin yada kimlerin mülkiyet alanına bırakıldığı ve imarla oluşan son kayıt üzerinde tarafların mülkiyet haklarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, tarafların paydaş olmaları halinde yukarıda değinilen ilkeler ve aynı zamanda 3194 Sayılı Yasanın 18. maddesi hükmü gözetilmek suretiyle gerekli araştırma ve uygulamanın yapılması, toplanan ve toplanacak olan tüm delillerin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacı ile davalılar M.ve S.ın temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edenlere geri verilmesine, 13.03.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
