Taraflar arasında görülen davada;          Davacı, çekişmeli 103 ada 105 parsel sayılı taşınmazın kadastroca davalılardan M.... A.... adına tespit ve tescil edildiğini, anılan davalı aleyhine açılan dava sonucunda taşınmazın Hazine adına tesciline karar verildiğini, ancak davalının taşınmazı kötü niyetli, bu durumu bilen ve bilebilecek durumda olan diğer davalı M...temlik ettiğini ileri sürerek, iptal ve tescil olmazsa tazminata karar verilmesi  isteminde bulunmuştur. Davalılardan M..., iyiniyetli olduğunu belirterek,  davanın reddini savunmuştur.                  Mahkemece, davaya konu taşınmazın özel mülkiyete konu olamayacağı, davalı iyiniyetli kabul edilse dahi iktisabının hukuken korunamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.  Karar, davalı M...vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik  Hakimi  ....raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi,  gereği görüşülüp düşünüldü.
                                           -KARAR-
Davacı Hazine, 103 ada 105 parsel sayılı taşınmazın tespit maliki davalı  M..aleyhine açılan 1991/281 esas sayılı dava sonunda tapunun iptali ile Hazine adına tescile karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, ilam infaz ettirilmek istenildiğinde taşınmazın diğer davalı M.... devredildiğinin öğrenildiğini, M....kötü niyetli olduğunu  ileri  sürüp, tapu iptali tescil olmazsa, tazminat  isteğinde bulunmuştur.
Davalı M.., taşınmazı iyiniyetle edindiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, önceden görülen davada taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer niteliğinin saptandığı, özel mülke konu olamayacağı, bu tür yerlerde iyiniyet iddiasının dinlenemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne  karar  verilmiştir.
Çekişmeli 105 nolu parselin 8.9.1989 tarihinde senetsizden davalı M..dına "ze..tarla" cinsi ile tespit edildiği, tespitin kesinleşmesi üzerine 24.10.1989 tarihinde tescil edildiği, Hazine tarafından M...A.. aleyhine  açılan 1991/281 esas sayılı davanın " taşınmazda hiçbir zaman tarım yapılmadığı, taşlık kayalık nitelikli  tarım yapılması mükmün olmayan yer olduğu" gerekçesiyle kabulle sonuçlandığı ve kararın  1.7.1996 tarihinde  kesinleştiği, ancak ilam infaz  edilmeden 4.6.1997 tarihinde diğer  davalı Mustafa"ya satış suretiyle  temlik edildiği kayden sabittir.
Bilindiği üzere;  Türk Medeni Yasasının "tapu kütüğündeki tescile  iyiniyetle dayanarak mülkiyet ya da ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur" biçimindeki 1023. maddesi, aynı yasanın  iyiniyete  ilişkin ana kuralı içeren  3.maddesi doğrultusunda özel bir  düzenlemeyi öngörmektedir.
1023. maddeye göre tescil herhangi bir  nedenle yolsuz olsa yani hak sahibi ya da hakkın konu ve  kapsamı bakımından gerçeği yansıtmasa bile, mülkiyet ya da başka bir ayni hak edinen üçüncü şahsın iyiniyetli olması koşulu ile bu edinimi geçerlidir.
Öğreti ve yargısal kararlarda " yasanın iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. " biçimindeki 3. maddesi gözetilerek iyiniyet, hakkın doğumuna engel olacak bir hususun hak edinilirken kusursuz olarak  bilinmemesi şeklinde  tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da anlaşıldığı üzere iyiniyet yasada öngörülen hallerde hakkın edinilmesi için geçerli bir koşuldur.
Yine yerleşik bilimsel ve yargısal uygulamalara göre kayden edinenin tapu sicilinin dayanağını oluşturan müsbit evrakı inceleme yükümlülüğünün bulunmadığı tartışmasızdır.
Somut  olaya gelince; çekişmeli taşınmaz zeytinli tarla cinsi ile tespit ve tescil edilmiş, yine bu niteliği ile tapuda devir ve temlike konu edilmiştir. Öte yandan, 1991/281- 1995/384 sayılı davada taşınmazın Hazine adına özel mülk olarak tesciline karar  verilmiş, Hazine bu yerin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer olduğu tescile tabi olmadığı yolundaki gerekçeye  itiraz etmemiş, eldeki  davada da yine tescil isteğinde bulunmuştur. Temlik tarihinde kayıtta ihtiyati tedbir de yoktur. Bu durumda, taşınmazı satın alma yolu ile edinen davalı M...nın, taşınmazın Hazine ile bayii (satıcısı) arasında davalı olduğunu bilip bilmediği önem kazanmaktadır. Eğer biliyor ise tabii ki iyiniyetinden sözedilemeyecektir. Aksi halde, kötü niyetli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Ne varki, mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmamış, taşınmazın önceki davada saptanan niteliği nedeniyle iyiniyet  iddiasının dinlenemeyeceği, iyiniyetli olunsa dahi taşınmazın niteliği nedeniyle edinimin  korunamayacağı gerekçesiyle sonuca gidilmiştir. Yukarıda açıklanan ilkeler karşısında bu tür bir kabulün doğru olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca, davalı M..nın iniyetli olup olmadığının araştırılması, yanların bu yönde bildirecekleri tüm delillerin toplanması, toplanan delillerin birlikte değerlendirilmesi ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMY."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  17.3.2008  tarihinde oyçokluğuyla  karar verildi.

                                                        -KARŞI OY YAZISI-

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.Mahkemece, davanın kabulüne  karar  verilmiştir.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden;  çekişme konusu 103 ada 105 parsel sayılı taşınmazın kadastro sonucu davalılardan M...A.. adına oluşan çap kaydının iptaline ilişkin
davacı Hazine tarafından Bodrum Asliye Hukuk  Mahkemesinde açılan davanın 13.4.1995 tarih 1991/281 esas, 1995/384 sayılı karar ile kabulle sonuçlandığı ve derecaattan geçmek suretiyle 1.7.1996 tarihinde kesinleştiği, ancak kararın infaz edilmemesinden yararlanarak M.. A.."ın taşınmazı 4.6.1997 tarihinde diğer davalı M... G..sattığı ve böylece kesinleşen kararla Türk Medeni Kanununun (eski 633. md.) 705. maddesi hükmü uyarınca mülkiyeti Hazineye geçen taşınmazla ilgili mahkeme kararının  taşınmazın el değiştirmesi sebebiyle infazının olanaksız hale geldiği iddia edilerek, eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Gerçekten de, değinilen  olgular dosya kapsamı ile sabittir.
Kesinleşen 13.4.1995 tarihli iptal ve tescil hükmü ile ilgili dava dosyasında keşfen elde edilen Prof.Dr. ve Doçent ünvanlarını haiz bilirkişi heyetinin düzenlediği raporda çekişme konusu 103 ada 105 parsel sayılı taşınmazın aynen  "  % 40 meyilli tarıma elverişli toprak içermeyen  taşlık ve kayalık .... üzerinde maki türü bitki örtüsü bulunan ve tarım yapılması mümkün  olmayan bir  arazidir." denilmek suretiyle taşınmazın niteliği ortaya konulmuştur. Kaldı ki, mahkemece eldeki davada taşınmazın vasfı " taşlık ve kayılık " olduğu belirtilmek suretiyle tescile karar  verilmiştir.
O halde, taşınmazın belirtilen ve belirlenen yapısı itibarı ile özel mülkiyete konu teşkil etmeyecek nitelikteki devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu, bir başka ifade ile kamu malı olduğu tartışmasızdır. Hemen belirtilmelidir ki, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16.maddesinde kamu malları  a) hizmet malları ( karakol, hükümet binası, sağlık ocağı, hastane... vs)  b) orta malları  (mer"a, otlak, yaylak, harman yeri .... vs.)   c) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan (taşlık, kayalık, dağ, tepe, göl, nehir ... gibi) yerler olmak üzere belirlenimştir. (a) şıkkında belirtilen hizmet mallarının yasalarda gösterilen kurum, kuruluşlar veya içinde bulunduğu tüzel kişilik adına tescil edileceği, başka bir ifade ile mülkiyet bakımından hakkında sicil kaydının oluşturulacağı, (b) şıkkında geçen yerlerin kamunun ortak  istifadesine mahsus yerlerden olduğu ve sınırlandırılmak suretiyle özel sicillerinde gösterileceği, (c) şıkkında belirtilen nitelikte olanların ise kadastro  sırasında kadastro harici bırakılacağı bir başka ifadeyle haklarında bir sicil kaydı oluşturulamayacağı ve özel mülkiyete konu olamayacağı tartışmasızdır. Esasen, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 18/1. maddesi " yukarıdaki maddelerin hükümleri  dışında kalan- ki değinilen 16.maddede sayılanlarda kastedilmek isteniyor- ve  tescile tabi bulunan  taşınmaz mallar ile  tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik  yarar  sağlanması mümkün olan yerler  Hazine adına tespit olunur" şeklindeki düzenlemeye göre de, çekişmeli taşınmazın niteliği, yapısı, vasfı  gözetildiğinde bu madde kapsamında dahi mütalaa edilemeyeceği tartışmasızdır. Bir başka söyleyişle özel  mülkiyete konu teşkil etmeyeceği ve hakkında sicil kaydı oluşturulamayacağı açıktır.
Ne varki, çekişmeli taşınmaz  kadastro  sırasında 3402 Sayılı Yasanın 16/c maddesi hükmü uyarınca kadastro harici bırakılması gerekirken her nasılsa kişi adına tespit edilerek özel  mülkiyete konu olacak şekilde sicile yansıtılarak  hakkında çap kaydı tesis edildiği görülmektedir. Açıklamak gerekir ki, niteliği gereği kamu malı olduğu sabit  olan bir taşınmaz hakkında özel  mülkiyet ihdas edercesine sicil kaydı oluşturulmasına ve oluşturulan sicillerde hukuki himaye tanınmasına yasal açıdan olanak yoktur.
Öte yandan, özel mülkiyete konu olan taşınmazlarla ilgili olarak tapu sicilinin aleniyetinden istifade ederek ve ona güvenerek hak iktisap eden iyiniyetli kişinin edinmesinin korunacağı Türk Medeni Kanununun 1023.maddesi hükmü gereği olup, bu düzenlemenin niteliği gereği özel mülkiyete konu olan taşınmazlarla ilgili olduğu da şüphesizdir. Ancak, somut olay bu ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde çekişme konusu  taşınmazın son durumu itibariyle 3402 Sayılı Yasanın 16/C maddesi kapsamında belirtilen kamu malı niteliğinde bulunduğu gözetildiğinde hakkında sicil kaydı oluşturulsa ve oradan sicilin aleniyet ve güven ilkesi gereğince edinilse bile edinen kimsenin iyiniyetli                                                     neticeye etkili olmayacağı ve iyiniyetinin korunamayacağı başka bir anlatımla taşınmazın mülkiyetini kazanamayacağı kuşkusuzdur. Kaldı ki, Türk Medeni Kanununun 705. maddesi hükmü uyarınca taşınmazın mülkiyeti kesinleşen iptal ve tescil hükmü gereğince tescilden önce Hazineye geçmiştir. O halde, davalı M... A...üzerindeki sicil kaydı illetten mücerret olup yolsuz tescil durumuna düşmüştür. Yani geçerli bir hukuki sebebi kalmayan sicilden davalının, iyiniyetle olsa dahi edinmesinin hukuki bir varlığı kabul edilemez. Kaldı ki, taşınmaz kamu malı özelliğinde olup özel mülkiyete konu edilemeycek niteliktedir.
Öyleyse, mahkemece bütün bu olgular ve bulgular gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiş olması doğrudur. Kararın onanması görüşü ile sayın çoğunluğun bozma doğrultusundaki düşüncelerine iştirak edemiyoruz.