MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “istirdat, tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararından sonra mahkemece verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesinin 2. fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacılar vekilinin duruşma isteminin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin sanayi ve iş makineleri ile bunlara ait yedek parça teçhizat ve ekipmanların alım satımı ithalat ve ihracatı ile ilgili faaliyet gösterdiğini, diğer müvekkilleri ... ve ..."in ise şirketin ortağı konumunda olduklarını, şirketi temsil ve ilzama yetkili kişinin müvekkil ... olduğunu, şirket çalışanı ... Ercan tarafından müvekkilin daha önceki talimatları ve üzerine fotokopi yazı yapıştırılmak suretiyle hazırlanan 16.11.2006 tarihli talimat uyarınca, davalı bankanın Bakırköy Şubesi uhdesinde müvekkil şirkete 350.000EURO tutarlı 25.12.2006 vadeli ve yıllık %4,40 faizli ihracat döviz kredisi kullandırıldığını ve söz konusu kredi tutarı düzenlenen başka bir sahte talimatla davalı banka tarafından ... Ercan"a ödendiğini, bu kredinin kullanımı konusunda ve müvekkilin ... Ercan"a kredi tutarının ödenmesi konusunda en ufak bir bilgisinin ve davalı bankaya verilmiş bir talimatının bulunmadığını, kredinin kullanılması talebi ile ilgili müvekkil şirket yetkilileri ile telefonla teyit alınmadığını, davalı bankanın talimat aslı olmadan kredi kullandırdığını, ... Ercan"a ödenmesi yönündeki aslı olamayan 16.11.2006 tarihli talimatın 15.11.2006 tarihinde saat 19.30’da faks yoluyla davalı bankaya iletildiğinin, kredinin ... Ercan’a ödenmesi yönündeki talimatın da aynı tarih ve saatte davalı bankaya iletildiğinin anlaşıldığını, müvekkillerinin mağduriyetlerinin giderilmesi amacıyla davalı bankaya çekilen ihtarlardan da bir sonuç alınamadığını, sahte talimatla usulsüz olarak müvekkil şirket adına kredi kullandıran ve söz konusu krediyi yine sahte talimatla ... Ercan"a teslim eden davalı banka şubesinin müdür ve yöneticilerinin kusurlu olduğunu, zira davalı banka yöneticilerinin tedbirli, basiretli ve öngörülü bir tacir gibi hareket etmek zorunda olduklarını ve az risk taşıyan veya riski bulunmayan işlemleri yapmalarının gerektiğini, fotokopi olarak kendilerine sunulmuş olan genel kredi sözleşmesi ve rehin sözleşmelerindeki imzaların müvekkili şirkete ve şahıslara ait olmadığını, haksız hesap katı nedeniyle müvekkil şirket ve şahıslar tarafından davalı bankaya her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla ödenen 351.550EURO’nun ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faizi ile birlikte davalı bankadan istirdadının gerektiğini, kredi hesabının haksız ve kötü niyetle kat edilmesi ile müvekkil şirket ve şahısların hesaplarına bloke konması sebebiyle müvekkillerin kişilik haklarının da doğrudan etkilendiğini ileri sürerek; müvekkili şirketin davalı bankadan 350.000EURO kredi kullanmadığının tespitine, haksız ve hukuka aykırı hesap katı nedeniyle müvekkili şirket tarafından ihtirazı kayıtlı olarak ödenmek zorunda bırakılan şimdilik l0.000,00EURO"nun ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi İle birlikte davalı bankadan istirdadı ile müvekkillerinin uğramış olduğu zarara ilişkin fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla 1.000TL maddi tazminat ile 40.000TL manevi tazminatın davalı bankadan işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili bankanın şubesi nezdinde davacı firma adına 19.04.2006 tarihinde 5345378 nolu hesap açıldığını, davacı firmayı tek başına temsile yetkili ...’in ... Ercan"ı bankaya firmadan sorumlu olan yetkili kişi olarak tanıttığını ve işlemlerin ... Ercan tarafından gerçekleştirileceğini belirttiğini, ...’in, ... Ercan"ın hem Nerom Metal firmasının hem de kendi şahsi mevduatlarıyla ilgilendiğini, nakit getirme-götürme işlemleri de dâhil olmak üzere her türlü işlemde tam yetkili olduğunu müvekkili bankaya bizzat bildirdiğini, davaya konu olayın meydana geliş tarihine kadar firmanın müvekkil banka ile gerçekleştirdiği tüm işlemlerin ... Ercan tarafından yapıldığını ve firmanın tüm idari işleri ile ... Ercan’ın ilgilendiğini, firma ile şubece irtibata geçildiğinde muhatap olarak hep firma çalışanı ... Ercan"la görüşüldüğünü, davacı firmanın ... Ercan"ı 17.03.2006 tarihli vekâletnameyle birçok kamu kuruluşunda birçok işlemi firmayı temsilen yapmaya da yetkili kıldığını, davacı firmaya 16.11.2006 tarihinde 350.000EURO tutarında 25.12.2006 vadeli nakit karşılıklı İhracat Taahhütlü Döviz Kredisi kullandırıldığını, işlemin davacı firmaca kredi talebi yine Şubeye fakslanan talimatla gerçekleştirildiğini, kredi kullandırım sürecinde daha evvelki tüm kredi kullandırımlarında ve diğer işlemlerde olduğu gibi yine firma çalışanlarından ... Ercan"la görüşüldüğünü, 350.000EURO tutarlı kredinin kullandırımından evvel firma çalışanlarından yine ... Ercan tarafından, ..."in hesabına 06.11.2006 tarihinde 250.000EURO ve 07.11.2006 tarihinde 10.000EURO tutarında olmak üzere toplam 260.000EURO tutarında, firmanın hesabına ise 90.000EURO tutarında nakit yatırıldığını, bu hesap transferlerinin gerçekleştiği tarihten çok kısa bir süre sonra, 16.11.2006 tarihinde yapılan talimatla müvekkil Banka"dan 350.000EURO tutarında 25.12.2006 vadeli nakit karşılıklı İhracat Taahhütlü Döviz Kredisi talep edildiğini, hesap transferleriyle kredi talebi arasında bu kadar kısa bir zaman olmasının ve hesap transferleriyle talep edilen kredi tutarlarının birbiriyle aynı olmasının ..."in kredi talebinden haberi olması konusundaki çelişkili ifadeleri ile birlikte değerlendirildiğinde şüphe uyandırdığını, davacıların kredi kullanımından haberdar olup kötü niyetli dava açtıklarını, müvekkilinin işlemlerinin usulüne uygun olduğunu ve müvekkili bankaya atfedilebilecek bir kusur da bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
6. İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.10.2010 tarihli ve 2006/867 E., 2010/502 K. sayılı kararı ile; davalı bankaya kusur izafe edebilecek bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İlk Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince 12.07.2011 tarihli ve 2011/1140 E., 2011/9890 K. sayılı kararı ile;
“…Davaya konu 16.11.2008(2006) tarihli kredinin davalı bankadan davacı yan çalışanı ... Ercan tarafından çekildiği tarafların kabulünde olup, davacı çalışanı ve muhasebecisi ... Ercan hakkında Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.04.2008 Karar tarihli 2007/114 E, 2008/160 K. Sayılı kararı ile “sahte özel belge düzenlemek, emniyeti suistimal, suçtan hasıl olan parayı bilerek kabul etme” suçlarından açılan davada, yargılama sonucunda verilen kararla “sanık ... Ercan’ın üzerine atılı özel belgede sahtecilik suçunun belge aslı ele geçmediği, bu nedenle sanığın üzerine atılı suçun unsurları oluşmadığından, sanığın özel belgede sahtecilik suçundan beratine, sanık ... Ercan’ın olay tarihinde ... (İNG) Bakırköy şubesinin müşteki tarafından faks ile verildiğini bildirilen talimat gereğince bankadan 350.000 Euro parayı çektiği, bu paranın normalde borç olarak alındığı belirtilmiş ise de, şirket hesaplarına girmesi gerektiği, şirketten bu paranın çıkış gösterilmesi gerektiği, ancak bu işlemler yapılmadığına göre, müştekinin şirket adına 350.000 Euroluk alınan krediyi sanık ...’nin çektiği ilgili şirket hesabına intikal ettirmediği, sanığın müştekinin muhasebe işlerini yaptığı bu şekilde hizmet ilişkisi bulunduğu, hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suretiyle 350.000 Euro’nun sanık tarafından mal edinilip diğer kardeşi Yeşim Tan’a verildiği bu şekilde sanığın hizmet sebebiyle emniyeti suistimal suçunu işlediği anlaşıldığından ..” cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın temyiz edilerek halen Yargıtay 11. Ceza Dairesinde temyiz incelemesi için beklemekte olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, uyuşmazlığın çözümünün ceza mahkemesi kararında saptanan maddi olguların BK. 53. Maddesinde yer alan “ Hakim kusur olup olmadığına yahut haksız fiilin faili temyiz kudretine haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamıyla bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayini hususunda dahi hukuk hakimini takyit etmez” hükmü gereğince maddi vakıayı saptayan ceza mahkemesi kararlarının hukuk hakimini bağlayacağı gözetilerek anılan ceza mahkemesi kararı sonucu beklenip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuş, bozma neden ve şekline göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Mahkemenin İkinci Kararı:
9. İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.10.2013 tarihli ve 2012/41 E., 2013/260 K. sayılı kararı ile; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/114 E. sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde, sanık ... Ercan"ın özel belgede sahtecilik suçundan beraatına karar verildiği; ancak 350.000EURO"yu bankadan tahsil edip şirket hesaplarına aktarmaması nedeniyle emniyeti suistimal suçundan mahkumiyetine karar verildiği, Yargıtay 15. Ceza Dairesinin temyiz incelemesi neticesinde "oluşa, dosya içeriğine ve mevcut kanıtlara göre sanığın katılan ... Demir"in imzasını taklit ederek ... Bakırköy şubesinde çalıştığı şirket adına 350.000 Euro kredi verilmesini sağlaması ve kredinin ödenmesi için sahte belge düzenlemesi hükmünde gerçekleşen eylemlerinin özel belgede sahtecilik ve bankaların aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması" şeklindeki gerekçeye istinaden bozulduğunun görüldüğü, bu kapsamda, dava dışı eski çalışan ... Ercan"ın şirket temsilcisi ..."in imzasını taklit ederek davalı banka Bakırköy Şubesinde 350.000EURO kredinin davacı şirket lehine tahsisini sağlayarak davalı bankadan tahsil ettiği ve davacı şirkete aktarmadığı hususunun mahkemece de benimsendiği, her ne kadar 12.09.2013 tarihli ek bilirkişi raporunda belirlenen eylem nedeniyle davalı bankanın olayda % 25, davacıların ise %75 kusurlu oldukları tespiti yapılmış ise de; mahkemece kusur oranları yönünden anılı rapora itibar edilmediği, davacı şirket tarafından davalı banka nezdinde dava dışı ... Ercan yönünden güven ortamının oluşmasına zemin hazırlandığı, dava konusu sahtecilik eyleminin yapılmasına mevcut güven ortamının imkân sağladığı düşünüldüğünde, davacı tarafın olayda kusurlu olduğu ancak bir güven ve özen kurumu olan bankanın sektörün kendisine yüklediği sorumluluk çerçevesinde mevduat sahibinin ve müşterinin korunması ilkesinden hareketle tüm ihtimalleri değerlendirerek riski minimize etmek adına davacı şirketi ciddi miktarda bir krediden haberdar etmesi ve her ne kadar sözleşme faks ortamında işlem yapmaya imkân vermekte ise de yüklü miktardaki işlemde faksın aslının talep edilmesinin önünde herhangi bir engel olmadığından bu doğrultuda faksın aslını istemesi veyahut en azından telefonla teyit etmesi gerekirken, tüm bunları yapmayarak kusurlu davrandığı ve mevcut zararın ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği; izah edilen nedenlerle tarafların olayda müşterek ve mütefarik eşit kusurlarının olduğu, davacı tarafça maddi zararı kanıtlayamadığı gibi somut olayın davalının kişilik haklarına zarar verdiği ve manevi tazminatın şartlarının oluştuğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, takdiren davalı banka somut olayda % 50 kusurlu kabul edilerek kusuruna isabet eden 175.577,50 EURO"nun 15.12.2006 ödeme tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereğince işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan istirdadı suretiyle tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı yanın maddi ve manevi tazminat istemleri yerinde görülmediğinden reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
11. Yargıtay ( Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 26.05.2014 tarihli ve 2014/5197 E., 2014/9737 K. sayılı kararı ile ;
“…Dava, 26.12.2006 tarihli dilekçe ile Nerom Metal Pazarlama İthalat İhracat Ticaret Ltd. Şti., ... ve ... tarafından açılmıştır. Ne var ki karar, yalnızca Nerom Metal Pazarlama İthalat İhracat Ltd. Şti. gösterilerek oluşturulmuş olup, bu yön HMK"nın 297. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuş bozma neden ve şekline göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Mahkemenin Üçüncü Kararı:
12. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.12.2014 tarihli ve 2014/710 E., 2014/436 K. sayılı kararı ile; uyulan bozma ilamı sonucu yapılan yargılamada; davacı Nerom Metal Paz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti."nin menfi tespit ve istirdat davası yönünden davanın kısmen kabulü ile; davalının %50 kusurlu olduğu benimsenerek, kusuruna isabet eden 175.684,44EURO davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile vaki ödeme nedeniyle 175.684,44EURO"nun 15.12.2006 ödeme tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereğince işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile bu davacıya ödenmesine, menfi tespit ve istirdat istemi yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine, davacılar Niyazi ve ... yönünden istirdat istemine ilişkin davanın zimmete geçirilen paranın şirkete ait olması nedeniyle aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine, yine maddi tazminat istemine ilişkin zarar olgusu kanıtlanamadığından, manevi tazminat isteminin ise; banka işleminin davacıların kişilik haklarını rencide edecek nitelikte olmadığı, manevi tazminat isteminin yasal koşularının oluşmadığı nazara alınarak davacıların tümü yönünden kanıtlanamayan maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı:
13. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
14. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 20.06.2016 tarihli ve 2016/4867 E., 2016/10954 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı şirket ile davalı banka arasında akdedilen 19.04.2006 tarihli Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesinin 1/e bendi “... Müşterinin faks ile talimat yollaması halinde; talimatın her sayfasında müşterinin imzasının bulunması zorunludur, bu şartı taşımayan talimatlar banka tarafından işleme alınmayabilir. Banka her hangi bir neden ileri sürmeksizin kendi takdirine göre faksla iletilen talimatı yerine getirmeyi red hakkını saklı tutar. Gerçek kişi müşteri bankaya vermiş olduğu en son noter tasdikli vekaletname veya yetki belgesindeki yetkili veya yetkililer tarafından, tüzel kişi müşteri ise bankaya vermiş olduğu en son noter tasdikli imza sirkülerindeki yetkili veya yetkililer tarafından emirlerin bankaya faksla iletilmesi için gerekli tedbirleri alacaktır. Faksla iletilen emrin bütün sayfaları müşterinin bu fıkrada zikredilen vekaletname, yetki belgesi veya imza sirkülerinde adı geçen yetkili veya yetkilileri tarafından imzalanacaktır. Bu kimselerce gönderilen faks metinlerinin bütün sayfalarında bankaya bildirilen işlem yapma yetkileri çerçevesinde imzaları aranacaktır. Gerekli koşulları sağlamayan faksla gönderilen talimatlar işleme alınmayacaktır. Banka müşterinin ve onun yetkili temsilcilerinin kimliklerini, kendilerine verilmiş bulunan imza örneklerini sözü geçenlerin faks talimatına atacakları imzalarla karşılaştırmak suretiyle denetler ve inceler. Banka, imza karşılaştırmasını makul bir dikkatle yapacak ve ilk bakışta anlaşılmayacak olan imza benzerliklerinden ve sahtekarlıklarından, bunların hukuki ve mali sonuçlarından sorumlu olmayacaktır. ... Müşteri bu bendin banka ile yapılmış ayrı bir faks sözleşmesi hükmünde olduğunu kabul ve taahhüt eder” hükmünü içermektedir.
Anılan hüküm karşısında, davalı banka, davacı şirketin faks talimatı ile işlem yapacak ise de, gönderilen faks talimatını telefonla teyit etme yükümlülüğü bulunmadığı gibi, faksla gönderilen talimatta makul bir inceleme sonucunda anlaşılmayacak olan imza sahtekarlıklarından da sorumlu değildir.
Taraflar arasında daha önce faks talimatı sonucu kullandırılan krediler için davalı bankanın telefon ile davacı şirketten faksı teyit ettiği ispatlanamadığı gibi, bu durum ispat edilmiş olsa dahi, daha önceki krediler için faks talimatının teyidinin alınmış olması, kullandırılan her kredi için davalıyı faks talimatını telefonla teyit etme yükümlülüğü altına sokmayacaktır. Mahkemece açıklanan bu hususlar gözetilmeden yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar davalı taraf yararına bozulmuş, bozma neden ve şekline göre davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Mahkemenin Dördüncü Kararı:
15. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08.11.2018 tarihli ve 2018/672 E., 2018/996 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelerle ve mahkemenin 08.11.2018 tarihli kısa kararının yazımı sırasında sehven karara direnilmesi hükmünden sonra maddi hata sonucu kopyala yapıştır yöntemiyle direnilen hüküm yerine hatalı olarak bir önceki hükmün karara alındığı anlaşılmakla; bu defa direnilen doğru hükmün tavzih yoluyla karara alındığı gerekçeli kararda da belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca Usul Yönünden Verilen Bozma Kararı:
16. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
17. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.11.2019 tarihli ve 2019/19-448 E., 2019/1216 K. sayılı kararı ile;
“…Tavzih ile esası etkileyecek nitelikte hüküm fıkrası sonucu değiştirilip düzeltilemez. Bu aykırılık kamu düzenine ilişkindir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler gözetilerek direnme kararının gereğinin yerine getirilmesi suretiyle hüküm kurmak olup, bu hususlar gözetilmeksizin verilen direnme kararı usul yönünden bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar usul bakımından bozulmuştur.
Direnme Kararı:
18. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 2020/365 E., 2020/627 K. sayılı kararı ile; usulî eksiklik giderilmek suretiyle, mahkemenin 19.12.2014 tarihli ve 2014/710 E., 2014/436 K. kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
19. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
20. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı şirket ile davalı banka arasında akdedilen 19.04.2006 tarihli Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi de dikkate alındığında somut olay bakımından davalı bankaya müterafik kusur yüklenip yüklenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
21. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğu hususunun ortaya konulması gerekmektedir.
22. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6/1. maddesinde; Türkiye"de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye"deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3. maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun’un 60/1’inci maddesinde; Kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer"an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca anılan Kanun’un 63. maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır.
23. Bu düzenlemelerden çıkan sonuca göre, bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ( BK) 99/2 ve 100/3. [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ( TBK) 115/3. ve 116/3.] maddeleri gereğince, özel yasa ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
24. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK 18/2.) maddesi gereğince; tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara 2010, s. 152) .
25. Ayrıca bankalar, adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Adam çalıştıranın sorumluluğu BK’nın 55. (TBK’nın 66.) maddesinde “İstihdam edenlerin mesuliyeti” başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan maddede; “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icabettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamıyacağını ispat ederse mesul olmaz” hükmü öngörülmüştür. Bu madde gereğince adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643).
26. Adam çalıştıran, yapılacak iş için uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin yapacağı iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır.
27. Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlâliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644).
28. Borçlar Kanunu’nun BK’nın 55. (6098 sayılı TBK’nın 66.) maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır.
29. Adam çalıştıranın sorumluluğunda BK’nın 55. (TBK’nın 66.) maddesinin uygulanması için çalışanın (yardımcı kişi) üçüncü kişiye sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Başka bir deyişle zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında hiçbir hukukî, özellikle de sözleşmeye dayalı ilişki bulunmaması gerekir. Zarar gören ile adam çalıştıran arasında kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcutsa BK’nın 100. (TBK’nın 116.) maddesinin uygulanması gerekir. BK’nın 100. (TBK’nın 116.) maddesinde düzenlenen sorumluluk da yardımcı kişinin davranışından sorumluluk olmakla birlikte sadece bir borcun yerine getirilmemesi, yani borca aykırılık hâlinde uygulanacaktır (Eren, s. 644). Şayet borcun ifasına yardımcı olan çalışanın fiili hem borca aykırılık hem de genel davranış kurallarına aykırılık, yani bir haksız fiil teşkil ediyorsa bu kişiyi çalıştıran borçlunun BK’nın 55. (TBK’nın 66.) maddesine tâbi sorumluluğu ile BK’nın 100. (TBK’nın 116.) maddesine tâbi sorumluluğu yarışacaktır (Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2017, s. 143).
30. Bu aşamada maddi tazminatın indirilmesi sebepleri arasında yer alan müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.
31. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylarda katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri BK (TBK) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.
32. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri BK’nın 43 ve 44. (TBK’nın 51 ve 52.) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira BK’nın 98 (TBK’nın 114.) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.
33. Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
34. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Haluk; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318.).
35. Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, s. 791). Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.
36. Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2019 tarihli ve 2017/11-129 E., 2019/961 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
37. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; kesinleşen ceza mahkemesi kararları ile sabit olan maddi vakıalara göre dava dışı eski çalışan ... Ercan"ın şirket temsilcisi ..."in imzasını taklit ederek faks yoluyla gönderilen sahte talimat ile davalı bankanın Bakırköy Şubesinde 350.000EURO kredinin davacı şirket lehine tahsisini sağlayarak davalı bankadan tahsil ettiği ve çekilen parayı davacı şirkete aktarmadığı hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İhtilaf, davalı Bankanın müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, bir güven ve özen kurumu olan bankanın en hafif kusurundan dahi sorumlu olacağı, bankanın sorumsuzluğuna dair olarak yapılan anlaşmaların batıl olacağı, bankanın ve çalışanlarının sektörün kendisine yüklediği sorumluluk çerçevesinde mevduat sahibinin ve müşterinin korunması ilkesinden hareketle tüm ihtimalleri değerlendirerek riski minimize etmek adına davacı şirketi ciddi miktarda bir krediden haberdar etmesinin gerektiği, her ne kadar sözleşme faks ortamında işlem yapmaya imkân vermekte ise de kısa süreler içinde hesaplarında da nakit bulunmakta iken yüklü miktardaki işlemde faksın aslının talep edilmesinin önünde herhangi bir engel olmadığından bu doğrultuda faksın aslını istemesi veyahut en azından telefonla teyit etmesi gerekirken, tüm bunları yapmayarak kusurlu davrandığı ve mevcut zararın ortaya çıkmasında müterafik kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
38. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; bir özen kurumu olan bankanın en hafif kusurundan dahi sorumlu olacağı, ancak ceza dosyası ile kesinleşen maddi vakıalar ve tüm dosya kapsamına göre davalı bankanın zararın gerçekleşmesinde hafif de olsa bir kusurunun bulunmadığından Özel Dairece verilen bozma kararının yerinde olduğu yönünde görüş ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
39. Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan hususlara değinilerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.
40. Ne var ki, mahkemece hükmedilen miktar, müterafik kusurun oranı ve bu orana bağlı olarak yapılacak indirimler ve tarafların direnme kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan, mahkemece hükmedilen miktar, müterafik kusurun oranı ve bu orana bağlı olarak yapılacak indirimler ve taraflar vekillerinin direnme kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince kararın taraflara tebliğine ilişkin işlemlerin yerine getirilmesine, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Özel Daireye gönderilmesine,
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.




KARŞI OY


818 sayılı BK 99. maddede sorumsuzluk anlaşması düzenlenmiş olup hile ve ağır kusur hâlinde sorumlu olunmayacağına dair anlaşmalar geçersizdir. Hafif kusur hâlinde sorumlu olunmayacağına dair anlaşma yapılması mümkün ise de maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre sorumluluk hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasından doğuyorsa; haiz olduğu takdir yetkisine dayanarak hâkim, bu şartı geçersiz sayabilir.
Bankalar, özel yasa ile kurulan ve ekonomik alanda çeşitli imtiyazlar tanınan kuruluşlardır. Güven kuruluşları olan bankalar, yaptıkları faaliyetle ilgili olarak mevduat sahibinin ve müşterilerinin zarar görmemesi için gerekli tüm tedbirleri almak ve topladıkları mevduatı sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar. Bu hususta objektif özen borcu altında olan bankalar, hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Hafif kusurlar dahil her türlü kusurundan sorumlu olan bankaların, hafif kusurundan kaynaklanan sorumluluklarına ilişkin yapacakları sorumsuzluk anlaşmaları hâkim tarafından geçersiz sayılabilecektir.
Taraflar arasındaki Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin 1/e maddesinde faks talimatı ile işlem yapılacağı kararlaştırılmış ve bu işlemlerden uğranılan zarardan bankanın sorumsuzluğuna ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Bankalar BK 99/2. madde kapsamında kuruluşlardan olduğundan hafif kusurdan sorumsuzluğa ilişkin anlaşmalar doğrudan geçerli sayılamaz ise de somut olayda bankaya yüklenebilecek hafif de olsa kusur bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir.
Faks talimatı ile işlem yapmayı isteyen ve bu konuda hüküm bulunan sözleşmeyi imzalayan davacı şirketin gerçeğe aykırı sahte talimatların faks ile yollanmaması için tedbirleri de kendisinin alması gerekir. Bu kapsamda gerek çalıştırdığı personel ile gerekse faksın yetkili olmayan kişilerce kullanılmaması ve gerçeğe aykırı, iradeyi yansıtmayan talimatların yollanmaması için gerekli tedbirleri almakla da yükümlüdür.
Sözleşmedeki hükme göre banka imza karşılaştırması yapmakla yükümlü ise de bu karşılaştırma yine faks ile yollanan belgedeki imza ile olacağından ıslak imzalı belge üzerinden bir karşılaştırma yükümlülüğü öngörülmediği gibi gönderilen faks belgenin telefonla teyidinin alınacağı da kararlaştırılmamıştır. İncelemenin fotokopi niteliğini taşıyan belge ile yapılacak olması ve başka belgeden yerleştirilen gerçek imzalarla sahte talimatların kolayca oluşturulma ihtimali bulunması banka müşterisinin tedbir alma yükümlülüğünü daha da artırmaktadır. Sözleşmede faks talimatıyla ilgili işlem yapma konusunda parasal bir limit de getirilmemiş olduğundan faks talimatıyla çekilen kredinin yüksek olması da bankaya bir kusur olarak yüklenemez.
Belirtilen nedenlerle aralarındaki faks anlaşmasına uygun olarak işlem yapan bankanın somut olayda kusurlu sayılmasını gerektirir bir hususun varlığı ispatlanmamış olduğu için Özel Daire kararında belirtilen nedenlerle hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan bankanın kusurlu olduğunu kabul eden direnme kararının uygun olduğu yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.