Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, kayden paydaşı oldukları 478 ada 46 parsel sayılı taşınmaza davalının pizza dükkanı işletmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinde bulunmuşlardır.
Davalı, davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece, çekişme konusu pizza dükkanını davalının işletmediği gerekçesiyle pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, dahili davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                                                                                     -KARAR-
Davacılar davalı A.H. aleyhine açtıkları davada davalının niza konusu taşınmaza haklı ve geçerli bir neden olmaksızın el attığını belirterek el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteminde bulunmuşlardır. Davanın devamı sırasında davacı vekili 3.5.2007 havale tarihli dilekçesi ile M. Ç. ve B.Ç.adlı kişilerin de davada davalı olarak bulunmaları gerektiğini , sehven bu kişilerin dava dilekçesinde davacı olarak gösterilmediklerini belirterek davaya taraf olarak dahil edilmelerini istemiştir. Mahkeme de bu talebi uygun bulmuş ve 3.5.2007 günlü celsede dahili dava edilen kişilere dava dilekçesi ve duruşma gününün tebliğine karar vermiştir.
Bu tebligat üzerine davaya dahil edilenlerden B.Çiftçi ve M.Ç. vekili mahkemeye bu kişilerin vekaletnamelerini sunmuş , ayrı ayrı verdiği cevap dilekçeleri dosyasına konmuş ve 5.7.2007 günü karar verilen celsede de hazır bulunmuştur. Vekilin vekalet ücretine hak kazanması için yargılamanın bütün aşamalarında vekil olarak görev yapma zorunluluğu yoktur. Vekaletname verilerek davaya cevap verilmesi de avukatlık ücretine hak kazanmak için yeterlidir, bu açıdan bakıldığında dahili dava edilenlerin vekalet ücretine hak kazandıkları kuşkusuzdur. Ancak mahkemece dahili davanın H.U.M.Y. hükümlerine uygun olmadığı, yasadaki istisnalar dışında taraf değişikliği yapılamayacağı bu nedenle bu kişilerin usulen taraf sıfatını kazanmadıkları gerekçesi ile haklarında hüküm kurulmamış bunun sonucu olarak da yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmemiş , karar bu kişiler tarafından temyiz edilmiştir.
Gerçekten de somut olayda kararı temyiz eden kişilerin dahili dava edilmelerini gerektiren bir durum bulunmadığından bu kişiler hakkında davanın esası ile ilgili karar verilmesi söz konusu değildir. Ancak hüküm kısmında (usulsüz dahili dava edilenler hakkında karar verilmesine yer olmadığına) biçiminde karar verilmesi gerekecektir . Davacının talebi ve mahkemenin kararı ile usulsüz de olsa taraf durumuna getirilen kişilerin hukuki durumlarının esas kararda belirtilmemesi doğru değildir.ahkeme , usulen taraf sıfatını kazanmadıklarından lehlerine yargılama gideri ile bu kapsamda olan vekalet ücretine hükmetmemiştir. Bu kişiler kendiliğinden gelip davada bulunmak istedikleri hususunda mahkemeden bir talepte bulunmamışlardır. Davacı usule aykırı olarak dahili dava talebinde bulunmuş, mahkemece de bu talep kabul edilmiş ve davalılar haklarını korumak için kendilerini yargılamada vekille temsil ettirmişlerdir. Bu kişiler H.U.M.Y. hükmüne göre taraf durumuna gelemez iseler de şeklen mahkeme kararı ile taraf durumunda olup, bunların gerçek anlamda taraf olup olamayacakları nihai kararla belli olacaktır. Bu nedenle mahkemenin kararı ve resmi tebligatı ile dahili dava edilen kişilerin haklarını korumak için kendilerini vekille temsil ettirmelerinde kendi haksız tutumlarının neden olduğunu söyleme imkanı bulunmamaktadır. Gerçek anlamda davalı olup olamayacakları mahkeme kararı ile belli oluncaya kadar bu kişilerin davada bulunma ve kendilerini vekille temsil ettirme hakları bulunduğundan bunun sonucu olarak yargılama gideri ve vekalet ücretine de hak kazandıklarının kabulü gerekir. Usulsüz dahili dava edilen kişilerin karar başlığında isimlerinin yazılmamış olması esasa etkili değildir. Eldeki davada yargılama giderine hükmedilmesi usul gereği olup ayrıca dava ekonomisi bakımından da ayrı bir dava açılıp bu davadaki yargılama giderlerine karar verilmesine gerek de bulunmamaktadır.
Sonuç olarak davacı talebi ve mahkemenin kabulü ile şeklen de olsa davalı sıfatını kazanan kişilerin gerçekten taraf olup olamayacakları sonuçta verilen kararla anlaşılacağından bu kişilerin dahili dava edilmeleri sonucu oluşan durumla ilgili hüküm kurulması ve yararlarına yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken aksi düşüncelerle bu hususta karar verilmemesi doğru değildir.Temyiz edenlerin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün H.U.M.Y. 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 7.5.2008 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
                                                                                  - KARŞI OY YAZISI-
Yerel mahkeme kararı davada taraf olanlarca değil, usulen taraf sıfatı kazanmayan dahili davalılar vekilince temyiz edilmiş olmakla, temyiz isteği ve bu konudaki dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği tartışmasızdır. Buna göre öncelikle sayın çoğunluğun temyiz isteğini kabul ederek istek bakımından esas itibarı ile inceleme yapmasına olanak bulunmadığı görüşüyle karara katılmıyoruz.
Diğer taraftan karar taraflara muzaf olarak kurulur ve verilir.Kurulan hükümlede davanın tarafları hak sahibi ve borçlu durumda olurlar.Somut olayda davalılar ile sonradan davaya dahil edilenler arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmamaktadır.Oysa davacının isteği üzerine mahkemece kararı temyiz edenler çıkartılan tebliğat gereğince dahili dava edilmişlerdir.Kendileri karar başlığında gösterilmediği gibi usulü dairesinde taraf sıfatıda kazanmamışlardır.Esasen, davacının tebligat çıkartılma isteğinin yasayı uygulamakla görevli olan hakim tarafından isteğin vuku bulduğu oturumda reddedilmesi gerekirken, icabı olmadığı halde, kararı temyiz edenlere mahkemece tebligat yapılması gereksiz bir usul işleminden ibarettir.Bu şekilde duyuru üzerine davate icabet edilmesi ve oturumlarda vekil aracılığıyla temsil olunması da ilgililerine taraf sıfatı kazandırmaz.O halde taraf sıfatı bulunmayan kimsenin avukat olan vekilinin oturumlara iştirak etmesi de dahili davalılara ait olması gerekli olan avukatlık ücretine dahili davalıların müstehak olmasını icapettirmez.Öyleyse mahkemece dahili davalılar yararına avukatlık ücreti tayin; takdir ve hüküm altına alınmasına yasal açıdan olanak bulunmadığı görüşüyle aksi yöndeki kararı bu gerekçeyle bozan çoğunluk düşüncesine iştirak edemiyoruz.Kaldıki HUMK."nun 421 ve 422 maddeleri hükümlerininde somut olayda uygulanmasına ve gözetilmesine olanak bulunmamaktadır.