Taraflar arasında görülen davada:
Davacı, dava konusu 632 parsel sayılı taşınmazın 7.3.1961 tarihinde yapılan tapulama tespitinde M. kızı E.mirasçıları adına tespit edildiğini, davacının Kartal 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1973/ 315 Esas, 1974/695 Karar sayılı veraset ilamından anlaşılacağı üzere başka mirasçılarla birlikte tespit maliki M. kızı E.’nin mirasçısı olduğunu, 7.11.1991 tarihinde E. kızı olduğundan bahisle F.O.isimli bir kişinin Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1973/209-146 ve Kartal 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 1991/151-216 sayılı veraset ilamına dayanarak dava konusu taşınmazın adına intikalini sağladığı, ancak bu kişinin M.kızı E.’nin mirasçısı olmadığını intikalin yolsuz tescil niteliğinde olduğunu, bu kişinin yolsuz tecile dayanarak taşınmazı 7.11.1991 tarihinde sattığını, satın alan kişilerinde başka kişilere sattığını, en son davalının 8.8.2000’nde bu yeri satın aldığını ileri sürerek tapunun iptali ile taşınmazın M. kızı E. mirasçıları adına tescili isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın zamanaşımına uğradığı itirazında bulunmuş, taşınmazı tapu kaydına güvenerek iyiniyetle satın aldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının M.kızı E.’nin mirasçısı olduğuna dair açtığı davanın HUMK’nun 409. md.gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği, diğer mirasçıların davaya muvafakat edip etmediklerinin belirlenemediği, davada davacının aktif husumetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 3.6.2008 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat T.K. ile temyiz edilen vs. vekili Avukat N.U. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR
Dava tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu taşınmazın 7.3.1961 tarihinde genel kadastro sonucu M. kızı E. mirasçıları adına tespit edilerek çap kaydının oluştuğu, davalılardan F O’in Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 7.3.1973 gün 1973/229 Esas, 146 Karar sayılı veraset ilamı gereğince sicilin intikalini sağladıktan sonra aynı tarihte Ç S.’a temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı F.O.’in kayıt maliki E.’nin mirasçısı olmadığı halde elde ettiği doğru mirasçılık ilişkisini yansıtmayan veraset ilamına istinaden intikalini yaptırmak suretiyle taşınmazın elden çıkartıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, mahkemece davacıya tanınan süre zarfında kayıt maliki ile ırs ( mirasçılık) ilişkisini kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Oysa, davacı ve arkadaşları tarafından Pendik 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.9.1994 gün 1994/666 Esas, 518 sayılı kararı ile kendisiyle birlikte bir kısım şahısların kayıt malikinin mirasçıları olduklarının, F.’nın ise mirasçı olmadığının tespiti isteğiyle açılan dava sonucu dava dışı F.nın kayıt maliki E.’nin mirasçısı olmadığı belirlenmiş ve verilen tespit hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.Anılan bu hükmün F.anın mirasçı olduğunu gösteren Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 7.3.1973 gün 1973/229 Esas, 146 Karar sayılı mirasçılık belgesinin aksini kanıtladığı ve bu belgenin hukuken değer taşıyacağı sabittir.Hal böyle iken, mahkemece bu husus göz ardı edilmek suretiyle irs ilişkisinin kanıtlanması açısından davacıya süre verilerek, kanıtlanmadığı kabul edilmek suretiyle davanın red edilmesinin doğru olduğu söylenemez.
O halde,isteğin terekeye döndürülmeye yönelik olduğu da dikkate alınarak öncelikle dava dışı mirasçıların açılan davaya olurlarının alınması veya terekeye TMK’nun 640. md. uyarınca temsilci atanması suretiyle davanın görülebilirlik koşulunun sağlanmasından sonra,tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanması, ara maliklerle beraber son kayıt maliki yönünden TMK’nun 1023. md.’nin koşullarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde araştırılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün HUMK’nun 428. md. gereğince BOZULMASINA,13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 550.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,3.6.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
