Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 87 parsel sayılı taşınmazına komşu 86 parselde bulunan davalıya ait cam seranın tecavüzlü olduğunu, davalının çekme mesafelerine uymayarak serasını inşa ettiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi,yıkım ve ecrimisil isteminde bulunmuştur.
Davalı, kesin hüküm bulunduğunu belirterek davanın reddini savunarak temliken tescil, taşınmazda paydaş kılınması veya irtifak hakkı tesisi isteminde bulunmuştur.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar Dairece, “....daha önce görülüp kesinleşen karara esas alınan bilirkişi raporu ile, eldeki davada edinilen bilirkişi raporları arasındaki aykırılığın harita mühendisi veya fen memuru sıfatına haiz 3 kişilik bilirkişi heyeti aracılığıyla önceki raporlarda gözetilmek suretiyle keşfen giderilmesi zeminde mevcut davalı tarafından yapılan muhtesatın hangi tarafın mülkiyet alanında kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ondan sonra bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak ecrimisil isteminin kısmen kabulüne; elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
 
                                               -KARAR-
 
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, hükmüne uyulan bozma kararında özetle "daha önce davacının bayi ile davalı arasında görülüp kesinleşen karara esas alınan bilirkişi raporu ile eldeki davada edinilen bilirkişi raporları arasındaki aykırılığın harita mühendisi veya fen memuru sıfatını haiz 3 kişilik bilirkişi heyeti aracılığıyla  önceki raporlarda gözetilmek suretiyle keşfen giderilmesi, zeminde mevcut davalı tarafından yapılan muhtesatın hangi tarafın  mülkiyet alanında kaldığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve ondan sonra  bir hüküm kurulması..." gereğine değinilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararına uyulmuş olmakla  bozma kararı lehinde  olan taraf yararına usuli kazanılmış  hakkın doğacağı ve buna göre bozma kararında  belirtildiği şekilde  araştırma ve inceleme yapılması gerekeceği kuşkusuzdur.
Ne varki, mahkemece bozma kararına uyulmuş olmakla beraber  daha önce görülüp kesinleşen elatmanın önlenmesi davasında elde edilen 26.09.1996 tarihli bilirkişi raporu gözetilmemiş ve bozma kararından sonra elde edilen raporda bununla ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır.
O halde, bozmaya uyulduktan sonra yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.
Diğer taraftan davalı, davacının taşınmazına taşkınlığın belirlenmesi halinde taşkın bölüm yönünden Türk Medeni Kanunu"nun 725.maddesi gereğince temliken tescil, taşınmazın ifrazının mümkün olmaması halinde paydaş kılınmak veya bu bölüm yönünden irtifak hakkı tesisini istemiş, mahkemece müstakil davaya konu olması gerekeceğinden bahisle  hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verildiği  görülmektedir.
Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanunu"nun 724. maddesinden kaynaklanan haksız inşaat durumunda davalının kendisine karşı mülkiyet hakkına dayalı olarak açılan ve Türk Medeni Kanunu"nun 683/2 maddesinden kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında savunma yoluyla istekte bulunamayacağı tartışmasız ise de, aynı dava içerisinde Türk Medeni Kanunu"nun 725. maddesi hükmü uyarınca taşkın yapıdan kaynaklanan sebeple savunma yolu ile tescil istemesine mani bir hüküm bulunmamaktadır.
Öyle ise, mahkemece, bu istek bakımından da  değerlendirme yapılmadan  yazılı olduğu üzere kurulan hükmün yasal olduğu kabul edilemez.
Hal böyle olunca, davalının değinilen yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  07.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
                    -AÇIKLAMA-

Yüksek Dairenin bozma kararına karşı bildirdiğimiz nedenlerle yerel mahkemece verilen kararın doğru olduğu gerekçesiyle onama yönünde görüş belirtilmiş ise de, mahkemece bozma ilamına uyulmakla, yanlar yararına usulü kazanılmış hak doğduğundan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılıyoruz.