Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı bulunduğu 165 parsel sayılı taşınmazı davalı ile birlikte dava dışı B. B."a kiraya verdiklerini, kira bedelinin tamamını davalının aldığını ileri sürüp payına vaki elatmanın önlenmesine ve son 5 yıllık ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazın paydaşı olduğunu, çekişmeli yerin taksim sonucu kendisine düşen yer bulunduğunu, taşınmazı bahçe haline getirdiğini belirtip davanın reddini savunmuş, karşı davasında; kayden paydaşı bulunduğu 165 parsel sayılı taşınmaza davalının haksız müdahale ettiğini ileri sürüp elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, dava ve karşı davanın ispat edilemediği gerekçesiyle dava ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı ve davalı (karşı davanın davacısı) tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil karşı dava ise elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 165 parsel sayılı taşınmazın davacı, davalı ve dava dışı şahıslar arasında paylı mülkiyet üzere olduğu anlaşılmaktadır.
Asıl davada, davacı A.dava konusu taşınmazın bir bölümünü davalı R. ile birlikte kiraya verdiklerini ve kiracının gelirini her ikisine birlikte ödediğini, daha sonra kendisinin dışlandığını ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuş karşı davada ise davacı R. çekişmeli yerin sadece kendisine ait olduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi istekli eldeki davayı açmıştır.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeleri kapsar biçimde bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca; mahallinde yeniden uygulama yapılarak, yukarıdaki ilke ve olgularda gözönüne alınarak taşınmazda tüm paydaşları bağlayan fiili taksim olup olmadığının araştırılması, fiili taksim bulunmadığı belirlendiğinde keza taşınmazın kullanımı bakımından fiili bir durum yaratılıp yaratılmadığının, bu olgunun dahi bulunmadığının tespiti halinde ise intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.7.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.