MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, Fatih 1938 ada, 13 parseldeki taşınmazda bulunan 3 nolu bağımsız bölümde 07.03.2008 tarihinde (1/3) hisse aldığını, daha sonra davalının taşınmazın 2/3 hissesini aldığını öğrenerek açtığı şuf’a davasında 24.830 TL ödenerek yasal şuf’a hakkının kabulüne karar verildiğini, şuf’a bedelinin davalı tarafından tahsil edildiğini, ancak dava dışı 3.kişi (Fikriye Köroğlu) tarafından kendisine karşı 2/3 hisse bakımından, bu hisseye ilişkin “gayrimenkul satış vaadinin" tapuda şerhli lehtarı olduğu belirtilerek, adına tesciline ilişkin açılan davanın mahkemece (TMK 1009 md.) kabul edildiği ve tapunun iptali ile Fahriye adına tesciline karar verildiğini, kararın kesinleştiğini belirterek, şuf’a bedelinin davalıdan tahsili için girişilen takibe itirazın iptalini ve davalının alacağın %40’ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; takibin yasal dayanağı olmadığını, davacının şuf’a davasında tapu kaydındaki şerhi bilerek dava açıp taşınmaza sahip olduğunu, dava dışı Fikriye’nin açtığı dava sonucu taşınmazı adına tescil ettirdiğini, daha sonra hisse bedeli ödeyerek (mükerrer) taşınmazı tekrar Fikriye’den satın aldığını belirterek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davacının tapu kaydındaki şerhi bilerek şuf’a davası açtığı, herkesin kendi fiilinin sonuçlarına katlanması gerektiği, davalıya ödenen 24.830 TL’nin hukuki dayanağının şuf’a davasındaki ön alım bedeli olduğu, bu durumda ödenen bedelin hukuki dayanağının mevcut olduğu, bu nedenle parayı davalıdan talep edemeyeceği gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine, Dairemizin 18.02.2014 tarih ve 2013/18540 Esas, 2014/2413 Karar sayılı ilamı ile; "...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentler dışında kalan itirazları yerinde değildir.
Somut olayda; davacı, tapu iptaline ilişkin mahkeme kararı gereğince; davalıya ödediği şuf’a hakkı bedelinin dayanaksız kaldığı ve davalının sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek talepte bulunmaktadır.
HGK.nun 2011/6-123-301 sayı ve 11.05.2011 günlü kararında da belirtildiği gibi; ön alım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasına kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur.
Dava konusu olayda anılan HGK’da açıklandığı üzere şuf’a hakkının kullanılması (3.AHM 2009/23 E.) ile davacı ve davalı arasında bir satım ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekir.
Ancak, davalıdan satın alınan paya ilişkin 3.kişinin açtığı cebri tescil davası sonucu, bu paya ilişkin tapunun iptali ile 3.kişi Fikriye adına tesciline dair verilen karar kesinleşmiş olmakla, davalı ile olan işlem temelinden çöktüğünden şuf’a bedeli olarak davalıya ödenen bedel sebepsiz kaldığından davacının talebinde haklı olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir” gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacının talebinde haklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından davalının itirazının iptaline, takibin devamına; ancak alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden ve bu sebeple alacak likit sayılmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının temyizine gelince;
İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatının amacı alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız itirazları önlemektir. İtirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse istek halinde alacaklı yararına, eğer davalı borçlu haklı çıkar ve dava reddedilirse takibinde haksız ve kötü niyetli olması koşulu ile yine istek halinde borçlu yararına tazminata hükmedilir. Yasa ile güdülen amaç borçlu olduğu miktarı bilebilecek durumda olan borçlunun ödeme emri üzerine icra borcunu inkar etmesini önlemek, gerçekte alacaklı olmayan alacaklının da borçluya zarar vermesini engellemektir.
İcra inkar tazminatını düzenleyen İİK.nun 67/2 maddesindeki %40 ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun"un 11.maddesi ile %20"si şeklinde değiştirilmiş olup; İİK.nun 67.maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11.maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38.maddesi ile İİK."na eklenen geçici 10.maddeye göre, bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce, başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.
Bu durumda, 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında; icra inkar tazminatı asgari %40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra, yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında, icra inkar tazminatı %20 olarak uygulanacaktır.
Somut olayda, dava konusu alacak sebepsiz kalan şuf’a bedelinden kaynaklanmakta olup miktarı (likit) belirlenebilir mahiyettedir. Alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirmediğinden davalı aleyhine, takip tarihinin 24.06.2011 olduğu da gözetilerek, alacağın %40’ı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK 438/7.maddesi gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenle temyiz olunan kararın icra inkar tazminatına ilişkin hüküm fıkrasında yer alan “Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine," cümlesinin hükümden tamamen çıkartılmasına, bunun yerine "Takip konusu alacak miktarı üzerinden hesaplanan % 40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," ifadesinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.09.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.