Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları A.in 153 parsel sayılı taşınmazı nikahsız eşi olan davalıya bağışladığını, saklı paya tecavüz edildiğini, mal kaçırmak amacıyla yapıldığını ileri sürerek tapunun miras payları oranında iptal ve tescilini olmazsa aynen tenkisini istemişlerdir.
Davalı; davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacıların muvazaa iddiası sabit görülerek çekişmeli taşınmazın davalı adına olan tapusunun iptali ile tüm mirasçılar adına tesciline karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, tapu iptal tescil talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden dava konusu 153 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışmalarında miras bırakan A.ile davalı arasında düzenlenen 31.8.1985 tarihli zilyetlik devir sözleşmesine istinaden senetsizden davalı adına 24.2.1995 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere senetsizden tespit ve tescil edilen taşınmazlarda 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri yoktur.
Bu nedenle harici zilyetlik devir sözleşmesine göre, senetsizden davalı adına oluşan sicil kaydının muvazaalı olduğu benimsenmek suretiyle tapu iptal tescil davasının kabul edilmiş olması doğru değildir.
Nevarki, davacıların tenkis isteği de bulunduğuna göre bu hususta bir araştırma yapılması gerekeceği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere;tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, belirlenen olgulara göre, 1.4.1974 tarih 1/2 Sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme kararının olayda uygulama yeri bulunmadığı gözetilerek tapu iptal tescil davasının reddiyle, tenkis talepleri yönünden yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde bir araştırma yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile HUMK:"nun 74.maddesi dikkate alınmaksızın istek aşılmak suretiyle dava dışı mirasçılarıda kapsar biçimde yazılı olduğu üzere karar verilmiş olmasıda doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 3.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.