Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : CMK"nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanan; 2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK"nın 62, 51/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
... Jandarma Komutanlığı görevlilerince yapılan devriye görevi esnasında, ... ilçesi, ... mahallesinde gece 04:00 esnasında şüpheli iki kişinin görüldüğü, kolluk görevlilerini gören iki şüphelinin kaçmaya başladıkları ve yapılan takip sonunda sanık ... ile yargılama neticesinde mahkumiyetine karar verilip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık ..."ın, içerisinde kazma ve kürek olan çuval ile yakalandıkları, sanıkların verdikleri ifadelerinde kültür varlığı bulabilmek amacıyla kazı yaptıkları ve kazıdan dönüşlerinde yakalandıklarını beyan ettikleri ve kolluk görevlilerine kazı yerini rızaen gösterdikleri, olay yeri olan ... ilçesi, ... köyü,... mevkiine giden kolluk görevlilerinin birbirlerine yakın konumda bulunan 120 cm, 100 cm ve 45 cm derinliğinde üç adet kazı yaptıklarının tespit edildiği, sanıkların verdikleri ifadelerinde de, kültür varlığı bulabilmek amacıyla kazı yapmaya karar verdiklerini, kazıdan dönüşlerinde yakalandıklarını beyan ettikleri, sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, . .. Koruma Bölge Kurulu"nun 04.06.2007 tarihli yazısından anlaşılacağı üzere, olay yerinin sit alanı olmadığı ve olay yerinin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli bir yer olduğuna dair bir iddianın da bulunmadığı, böylece sanık ..."ın, kararı temyiz incelemesine gelmeyen diğer sanık ile fikir ve eylem birliği içerisinde, kültür varlığı bulabilmek amacıyla izinsiz kazı yaptığı ve üzerine atılı eylemin sabit olduğu anlaşılmakla,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, somut olayda; 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamı dışında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanık hakkında, eylemin, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesine ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesine temas eden suçu oluşturduğu, lehe kanun karşılaştırması anılan hükümler arasında yapılarak, hapis cezasının asgari haddi yönünden daha lehe olan ilk düzenleme uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
2-5271 sayılı CMK"nın 231/11 maddesine göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın, denetimli serbestlik tedbiri olarak kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi halinde mahkemece durumu değerlendirilerek, cezanın kısmen infazı, ertelenmesi ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönünde karar verilmek suretiyle yeni bir mahkumiyet hükmü kurulabileceği gözetilmeksizin, denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle hakkındaki hüküm açıklanan sanığa verilen hapis cezasının ertelenmesine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince, hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 04/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.