MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalıya ait ... no"lu tesisatta tüketilen elektrik enerjisinin ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, başlatılan icra takibine davalı borçlunun itiraz ederek takibi durdurduğunu, şirket kayıtlarında yapılan incelemelerde icra takibine konu faturaların ödenmediğinin sabit olduğunu, yapılan itirazda ödemeye ilişkin hiçbir belge sunulamadığını belirterek haksız yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; dava konusu döneme dair daha önce yargılama yapılmış olduğunu, iş yerinin fatura dönemlerinde kapalı olduğunu ve elektrik sayacının arızalı olduğunun ... 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/75 Esas sayılı dosyasında tespit edilmiş olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davalının davacıya dava konusu abonelikten dolayı borcunun olmadığı gerekçesi ile davacının davasının reddiyle, ... 11. İcra Müdürlüğü"nün 2010/8503 E. sayılı dosyasındaki icra takibinin iptaline ve asıl alacak üzerinden %40 oranında kötü niyet tazminatının davalı lehine hükmedilmesine karar verilmiş hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, elektrik aboneliğinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20. maddesi hükmünde sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde, sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalamasının alınacağı, bu ortalamanın müşterinin yer aldığı abone grubundaki benzer tüketim eğilimine sahip diğer tüketiciler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanacağı,
müşterinin tüketim ortalamasının, emsal tüketici ortalamasından fazla olması halinde, geçmiş dönem tüketimlerinin müşterinin tüketim ortalaması dikkate alınarak hesaplanacağı ve fark tahakkuk ettirileceği, aksi takdirde fark yüzde yirmiden az ise, müşterinin tüketim ortalaması, fark yüzde yirmiden fazla ise, emsal tüketici ortalaması dikkate alınarak müşterinin geçmiş dönemdeki tüketimlerinin hesaplanacağı ve fark tahakkuk ettirileceği, hesaplamaların yapılmasında, müşterinin sayacının normal olarak çalıştığı geçmiş yıllar tüketimleri ile müşterinin yer aldığı abone grubundaki benzer tüketim eğilimine sahip diğer tüketicilerin yıllık tüketimleri kıyaslanarak, tüketimde mevsimsel olarak meydana gelen değişikliklerin de dikkate alınacağı, müşteriye ilişkin yıllık veri olmaması halinde ise, mevsimsel değişikliklerin aynı abone grubundaki benzer tüketim eğilimine sahip diğer tüketicilere ilişkin veriler göz önüne alınarak yapılacağı, tüketimdeki farkların ilgili dönem birim fiyatlarıyla ve gecikme faizi olmaksızın tahakkuk ettirileceği açıklanmıştır.
Somut olayda, davalı şirketin ... nolu elektrik abonesi olduğu, tesisatın ...nolu sayacının, abonenin isteği doğrultusunda 19.02.2010 tarihinde söküldüğü ve incelenmek üzere laboratuvara gönderildiği, yapılan inceleme sonucunda, 30.04.2010 tarihli Sayaç Muayene Raporu ile, sayacın ölçüm devresinin arızalı olduğunun, aşırı tüketim kaydettiğinin, gerilim altında boşa dönme olduğunun, sayacın bozuk olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan 31.10.2013 tarihli ilk bilirkişi raporunda; her ne kadar sayacın muayene raporunda doğru yazmadığı tespit edilmiş ise de başkaca hiçbir doküman olmadığı için forma itibar etmek gerektiğinden, sayacın sürekli artar bir seyir izlediği için çalıştığının öngörüldüğü ve icraya sevk et formunda 1. ve 2 sıradaki asıl alacaklara son ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiz ve kdv ilavesi yapılarak davalıdan tahsili yoluna gidilmesi kanaati bildirilmiştir.
Yargılama sırasında düzenlenen ve mahkemece hükme esas alınan 26.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise; dava konusu 2009/9, 2009/11, 2010/1, 2010/2.dönem elektrik faturalarının Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 20.maddesine göre sayacın müşterinin kusuru dışında doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi haline göre düzenlenmesi gerektiği, bunun ise işbu davanın konusu olmadığı bildirilmiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiş ise de, bilirkişi raporu eksik, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan varılan sonuç davanın niteliğine, dosya kapsamında toplanan delillere uygun düşmemiştir.
Bununla birlikte HMK"nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.
HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.
Somut olayda, mahkemece; davalının sorumlu olduğu elektrik miktarının belirlenmesi açısından, elektrik mühendisi bilirkişiden rapor alınmış ise de bu rapor yeterli görülmeyerek ikinci kez farklı bir elektrik mühendisinden rapor alınmış, iki rapor arasındaki çelişki giderilmeksizin, ikinci rapora dayalı olarak hüküm kurulmuştur.
O halde, yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular da dikkate alınarak iki rapor arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde; yönetmelik hükümlerinde belirtilen yönteme göre hesap yapılması için, önceki bilirkişiler dışında konusunda uzman bilirkişi heyetinden, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmalı, davacı kurumun yönetmelik hükümlerine göre davalı şirketten isteyebileceği bedel duraksamasız belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.