MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki TMK"nın 713/2. fıkrasında yer alan "...maliki yirmi yıl önce ölmüş. "bulunan hukuki sebebine dayalı olarak""TMK"nın 213/1 ve 2. fıkraları gereğince mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 20/03/2019 gün ve 2018/5709 Esas, 2019/2494 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. fıkrasında yer alan; "...maliki yirmi yıl önce ölmüş..” olma hukuki sebebine dayalı olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/1 ve 2. fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkili davacının, davalıların murisi ... adına kayıtlı olan eski 225 parselin 150 m2"lik kısmını davalıların murisi ..."den 16.01.1972 tarihli sözleşme ile satın aldığını, bedelini ödediğini o yıllarda üzerine ev yaptığını o günden bu yana taşınmazda nizasız fasılasız malik sıfatı ile zilyet olduğunu, tapu kayıt maliki olan davalıların murisi ...’ün öldüğü 19.09.1990 tarihi ile Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli iptal kararına kadar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. fıkrasında yer alan; tapu maliki öldükten sonra 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolduğunu ileri sürerek, imar uygulaması sonucunda 9952 ada 16 parsel numarasını almış olan taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar sözleşmedeki imzanın murislerine ait olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, 9952 ada 16 parsel sayılı taşınmazda davalılar murisi ... hissesinden 113,72 m2"lik kısmın iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili ve davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 20.03.2019 tarih 2018/5709 Esas 2019/2494 Karar sayılı ilamı ile’’ davacının harici satım ilişkisinin ispatına dayanak olarak sunduğu 16.01.1972 tarihli fotokopi belgedeki imzanın davalılar tarafından inkar edilmesi nedeni ile, İstanbul Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden rapor alınarak imzanın davalılar murisinin eli ürünü olup olmadığının saptanması, Kabule göre de; mahkemece taşınmazın 113,72 m2"lik kısmının davacı adına tesciline karar verilmiş ise de imar parsellerinde ancak hisse verilmesinin mümkün olduğunun gözetilmemesi’’ gerekçeleri ile bozulmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili karar düzeltme yoluna başvurmuştur.
Dairemizce karar düzeltme aşamasında dosya yeniden tetkik edilmiş; davacının dava dilekçesinde Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarih ve 2009/58 Esas, 2011/52 sayılı Kararıyla iptal edilmeden önce 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. fıkrasında yer alan; "...maliki yirmi yıl önce ölmüş..” bulunan taşınmazda kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülkiyet aktarımı hukuki sebebine dayandığından zilyetliğinin devri ile ilgili sunulan 16.01.1972 tarihli fotokopi belgenin sonuca etkili bulunmadığı bu defa yapılan incelemede anlaşılmakla; davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713. maddesinin 1.fıkrasında; "" tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir "" denilmiştir. Aynı maddenin 2.fıkrasında ise; "" aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir "" amir hükmüne yer verilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. maddesinde yer alan üç halden biri olan ""... ölmüş..."" ibaresi, Anayasa Mahkemesi"nin 17.03.2011 tarih ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş ise de; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.10.2019 tarih : 2017/8-1671 Esas 2019/973 Karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi sapma göstermeyen uygulamalarında, Anayasa Mahkemesi"nce yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın verildiği 17.03.2011 tarihine kadar hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğu kabul edilmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması için bu fıkrada belirtilen koşullar yanında aynı zamanda 713/1. fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunması gerekir. Çünkü 2. fıkrada; “aynı koşullar altında…” denilmek suretiyle aynı maddenin 1. fıkrasına atıfta bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 1. fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Başka anlatımla mülkiyetin kazanılabilmesi için diğer kazanma koşullarının yanında dava konusu taşınmazda davacı tarafın aralıksız, çekişmesiz, malik sıfatıyla ve 20 yıl süreyle zilyet ve tasarrufta bulunması gerekir
Somut olaya gelince; davacının davalıların murisinden 1972 tarihinde satın aldığı taşınmazda bina yaparak dava açma tarihine kadar malik sıfatı ile kullanmak sureti ile zilyetliğini devam ettirdiği dosya kapsamıyla sabittir.
Tapu kayıt maliki olan davalıların murisi ...’ün öldüğü 19.09.1990 tarihinden 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 713/2. maddesinde ‘’Ölmüş ya da ‘’ kelimelerinin iptal edildiği 17.03.2011 tarihine kadar yasada öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği dolmuştur. Bu nedenle harici satış senedindeki imzanın satıcıya ait olduğunun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, taşınmazın 113,72 m2"lik kısmının paya dönüştürülerek yüzdelik nispetle pay gösterilmek sureti ile belirlenen bu payın davalı adına tesciline karar verilmesi gerekirken, taşınmazın 113,72 m2"lik kısmının davacı adına tesciline şeklinde kurulan hükmün infazı mümkün olmadığından yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Hükmün bu nedenle bozulması gerekirken, maddi hata nedeniyle bozma ilamında belirtilen değişik gerekçe ile bozulmasına karar verildiği anlaşıldığından, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile, Dairemizin 20.03.2019 tarih 2018/5709 Esas 2019/2494 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün açıklanan nedenlerle belirtilen gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin tüm temyiz itirazları ve davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 20.03.2019 tarih 2018/5709 Esas, 2019/2494 Karar sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, yukarıda belirtilen nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan karar düzeltme harcının yatıranlara iadesine, 08.07.0.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

I- A- Dava konusu olaya uygulanacak olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639. maddesiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713. maddesi hükümleri aynı olmayıp farklı hükümler içermektedir.
1) 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun; “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin karşılığı olan 639. maddesinde yer almamaktaydı.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden ilga edildiği 1 Ocak 2002 tarihine kadar yürürlükte bulunan konuyla ilgili 639. maddesine ve Yargıtay 4.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre; Türk Kanunu Medenisinin 639 maddesine dayanılarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmazların edinilmesine ilişkin tescil kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığına, hâkimin kararının kurucu bir nitelik taşıdığına, bu kararın kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurduğuna ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanıldığına hükmedilmiştir.
2) 4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, ilk kez 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup bu hüküm geçmişe yürütülemez. Bu konuda 4722 sayılı Kanunun intikal hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir.
Davacı tarafın zilyetliğinin 1970 yılında başladığı ve 20 yıllık kazandırıcı zilyetlik süresinin 1990 yılında sona erdiğinden bahisle, 1 Ocak 2002 tarihinden önceki bir dönemde yürürlükte olmayan bu hükme dayanılarak, davacının 1990 tarihi itibarıyla mülkiyeti kanun gereğince kazandığı söylemek mümkün değildir.
1 Ocak 2002 tarihine kadar geçerli olan hüküm 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639. maddesi olup, Yargıtayın bu dönemdeki uygulaması nazara alınarak, mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş bir tescil hükmü bulunmadığı için davacının, bu davanın açılmasından önceki bir tarihte zilyetlik yoluyla mülkiyeti kazandığı söylenemez.
B- 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun; “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713. maddesinin ikinci fıkrasında, “Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (ölmüş ya da) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”, hükmünde yer alan (ölmüş ya da) ibaresi Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli ve E.: 2009/58, K.: 2011/52 sayılı Kararıyla iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde;
“Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medenî Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu “...ölmüş...” sözcüğü Anayasa’nın 2. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”,
Hükmüne yer verilmiştir.
C- 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun, tapuda kayıtlı taşınmazların mülkiyetinin hukuki işlemle kazanılmasını düzenleyen, “Hukukî işlem” kenar başlıklı 706. maddesinde; “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.”,
D- 3402 sayılı Kadastro Kanununun;
“Kadastro tutanaklarının kesinleşmesi ve hak düşürücü süre” kenar başlıklı 12. maddesinin ilk üç fıkrasında, “30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.
Kadastro müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile kadastro mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç 3 ay içinde tapu kütüklerine kaydedilir.
Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.
Kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtları, işleme tabi kayıt niteliğini kaybederler. Bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamaz.”,
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümleri göre;
a) Dava konusu tapulu taşınmazın mülkiyetinin kazanılabilmesi için hukuki işlemlerin resmi şekilde yapılması kanunen zorunludur.
Tapulu taşınmazın, tapu dışı hukuki işlemle satın alınması iddiası, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması için ancak ve ancak resmî şekilde düzenlenmesini emreden 4721 sayılı Kanunun 706. maddesine aykırılık oluşturduğu için kanunen geçerli değildir.
b) Kadastrodan önceki sebeplere dayanılarak dava açılabilmesi için 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmemesi gerekir.
c) Dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan maliki ve mirasçıları belirlidir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da belirtildiği gibi Medenî Kanunun “Taşınmaz mülkiyetin kazanılması” kenar başlıklı 705. maddenin ikinci fıkrası uyarınca, mirasta mülkiyet tescilden önce kazanılacağından davalılar, murisleri ...’ün kayden maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını, murislerinin ölümü tarihinde kanun gereğince tescilsiz olarak kazanmış bulunmaktadırlar.
Davalıların, kanun hükmü gereğince tescile gerek kalmadan kazandıkları, tapulu bir taşınmazdaki mülkiyet haklarının, zilyetlik yoluyla bir başkası tarafından mülk edinilmesini kabul etmek, hukukun genel ilkelerine, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen EK 1 Nolu Protokolünün 1. Maddesine ve Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli kararına aykırılık oluşturacaktır.
d) Tapulu taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılacağı iddiası hukuka aykırıdır.
1) Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile tapulu taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması Anayasaya aykırı bulunmuştur.
2) Bu karar olmasaydı bile, 4721 sayılı Kanunun 705, 706 maddeleri, Anayasanın 35. maddesi ile 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, tapulu taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılmasını kabul etmek, mülkiyet hakkının ihlaline sebebiyet verecektir.
II- Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli ve E.: 2009/58, K.: 2011/52 sayılı iptal kararı çerçevesinde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;
1- 713. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına” ibaresinin, Anayasanın mülkiyet ve miras haklarını düzenleyen 35. maddesine;
2- Beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmünün, Anayasanın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. Maddesine aykırı olduğu açık bir şekilde ortadadır.
III- 1) Davacı lehine olan 713. maddesindeki “ölmüş yada” ibaresi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasına kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümemesi, kazanılmış hakları etkilememesi Anayasanın 153. maddesinde hükme bağlanmış olup, bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır. Tartışmalı olan konu, davacının müktesep hakkının olup olmadığıdır. Nasıl ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez ise 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve daha önceki 743 sayılı Kanunun 639. maddesinde yer almayan 713. madde hükümleri de geriye yürümez. Bu nedenlerle, davacının müktesep hakkından bahsedilemez.
2) 4721 sayılı Kanunun 705. maddesi ve 743 sayılı Kanunun 633. maddesi uyarınca, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Ancak miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Eğer müktesep bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekiyorsa o hak, davalılara murislerinin ölümü ile kanun hükmü gereği intikal eden miras ve mülkiyet hakkıdır. Davalıların murislerin ölümü ile kazandıkları miras ve mülkiyet hakkı, sonradan kabul edilen ve 1/1/2002 tarihinde yürürlüğe giren 713. madde hükmü geriye yürütülerek ellerinden alınamaz.
Ancak, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 06.12.2011 tarihli, Esas: 2010/6377 - Karar: 2011/6669 sayılı ve 02.04.2012 tarihli, Esas: 2012/2453 - Karar: 2012/2382 sayılı kararlarında, her ne kadar Anayasa Mahkemesince 713. maddedeki “ölmüş yada” ibaresi iptal edilmiş ise de kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararlarının uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı çerçevesinde, 713. madde hükmünün miras ve mülkiyet hakkını koruyacak şekilde yorumlanması ve uygulanması gerekirken, belirtilen yargı kararlarıyla aksine bir yol izlenmiş, 713. madde hükmü yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerle taşınmazı kullananlar lehine yorumlanmıştır.
Davanın kabulü yönündeki 12.04.2016 tarihli yerel mahkeme hükmü, Dairemizin 20.03.2019 tarihli kararıyla, yazılı olduğu şekilde ve farklı gerekçeyle bozulmuştur. Karar düzeltme davacı tarafça talep edildiğinden ve davacı aleyhine bozma kararı verilemeyeceğinden, açıklanan gerekçelerle davacının karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan, kabulü ile yerel mahkeme kararının başka bir gerekçeyle bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.