Yanlar arasında görülen elatmanın  önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi   raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl dava, ecrimisil; birleşen dava ise, elatmanın  önlenmesi isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulü ile davalının 1305 parsel sayılı taşınmazın 37.23 m2lik kısmına vaki elatmasının  önlenmesi  ile bu kesimde bulanan yapıların yıkımına; ecrimisil davasının ise, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 1305 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıların mirasbırakanı A. S.’e ait olduğu, komşu 1301 sayılı parselin ise davalı adına kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır. 
Hemen belirtilmelidir ki; elatmanın  önlenmesi davası, maktu harç yatırılarak açılmış ve yargılama sırasında da dava değeri tespit edilerek harcın tamamlanması cihetine gidilmemiş ve nihai kararda da ilam harcı olarak maktu karar harcı alınmasına hükmedilmiştir.
Oysa, iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, HUMK"nun 413 ve 492 Sayılı Harçlar Kanununun 16.maddesi uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın elatılan yerin değeri ile talep edilen ecrimisil toplamından elatmanın önlenmesi isteğinin yanında yıkım isteği de varsa dava değeri elatılan yerin değeri ile yıkımı istenilen yapı değerinin toplamından (4.3.1953 tarih 10/2 Sayılı İ.B.K.) ibaret olacağı kuşkusuzdur. Başka bir ifade ile, elatmanın önlenmesi davaları Harçlar Yasasının 16. maddesi uyarınca nispi harca tabi olup, harç ikmali yapılmadan davanın sürdürülmesi olanaksızdır.
Öte yandan, Harçlar Kanunu harç alınması veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış, değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re"sen) gözetilmesini ve harcın yatırılmaması halinde de ne gibi bir mukteza tayin edileceğini 30.ve 32.maddelerinde hükme bağlamıştır.
Hal böyle olunca, birleşen elatmanın  önlenmesi  davası bakımından, yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda dava değeri tespit edilerek harç ikmalinin sağlanması konusunda davacı tarafa önel verilmesi; harç yatırıldığı takdirde, mahkemenin, görevli olup olmadığını re’sen değerlendirmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, anılan hususlar göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir
Öte yandan, davacı E. dışındaki davacıların gerek asıl davayı ve gerekse birleşen davayı takip etmedikleri, birleşen davada 08.12.2009 tarihli oturumda davacılar Emine ve Bedriye yönünden 1086 Sayılı HUMK.nun 409. maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği ve yenilenmediği, davacı E.’nin yargılama sırasında 01.08.2010 tarihinde öldüğü ve mirasçılarının da diğer davacılar olduğu gözetilerek; davacı Bedriye’nin asıl ve birleşen davaları bakımından 1086 Sayılı HUMK.nun 409. maddesi ve bu yasayı yürürlükten kaldırarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK.nun 150. maddesi uyarınca karar verilmesi gerekirken, davacılar E. ve B. lehlerine yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü  (6100 Sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 Sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre işin esasının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan  peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 14.02.2013 tarihinde oybirliğiyle  karar  verildi