Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 58-61


Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.04.2019 tarih ve 58-61 sayı ile; sanığın TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanun"un 5/1, TCK"nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.07.2019 tarihli ve 69781 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Temyiz incelemesinin duruşma yoluyla yapılması uygun görülmediğinden, sanık müdafisinin duruşmalı inceleme isteğinin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanık ve müdafisinin 24.04.2019 tarihli temyiz dilekçelerinde yer alan “usule ve yasaya aykırı” şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağının, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının ve Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığının görüşülmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.
1- Sanık ve müdafisinin 24.04.2019 tarihli temyiz dilekçelerinde yer alan “usule ve yasaya aykırı” şeklindeki ibarelerin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin olarak;
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda, 17.04.2019 tarihli oturumda hazır bulunan sanık ve müdafisine kısa kararın, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,
Bu karara karşı kanuni süresi içerisinde sanık ve müdafisinin 24.04.2019 tarihinde ayrı ayrı temyiz talebinde bulundukları,
Sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde, henüz gerekçeli kararı tebliğ edilmeyen mahkûmiyet hükmünün temyizi için süre tutum talebinin Ceza Genel Kuruluna bildirilmesinin istendiği, bu talebe ek olarak sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün “usule ve yasaya aykırı” olduğunun belirtildiği, her iki dilekçede sanık ve müdafisinin gerekçeli kararın kendilerine tebliğini ayrı ayrı talep ettikleri,
Gerekçeli karar 29.05.2019 tarihinde kendisine elektronik tebligat yoluyla tebliğ edilen sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçesini 12.06.2019 tarihinde sunduğu,
Gerekçeli kararın sanığa ise tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu görevlilerince usule uygun şekilde 28.05.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçesini 12.06.2019 tarihinde sunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Gerekçeli kararın 29.05.2019 tarihinde sanık müdafisine, 28.05.2019 tarihinde ise sanığa tebliğ edilmesinden sonra sanık ve müdafisinin 12.06.2019 tarihinde sundukları ek dilekçelerin CMK"nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süreden sonra sunulduğu belirlenmiştir.
Bu durum karşısında, sanık ve müdafisinin 12.06.2019 tarihli temyiz dilekçelerinde yer alan “usule ve yasaya aykırı” şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının değerlendirilmesinde;
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin (İHAS) Ek 7 No.lu Protokolü"nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;
"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete"de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK"nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK"nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bu hükümlere göre, suç tarihinde Yargıtay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 17.04.2019 tarihli ve 58-61 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK"nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
CMK"nın "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesi;
"(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde düzenlenmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı"ndaki gerekçesinde de;
"Madde, 1412 sayılı Kanun"dan ayrılarak "kanuna aykırılık" yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan "hukuka aykırılık" sözcüklerine yer vermiştir. Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.
Mülga CMUK"da temyiz sebebi "kanuna aykırılık" olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK"da "hukuka aykırılık" olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun"a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun"un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
CMK"nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise;
"(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini ve temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğu öngörülmüştür. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
CMK"nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesi;
"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması"
Şeklinde, "Temyiz isteminin reddi" başlıklı 298. maddesi ise "Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçede olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını, hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.
CMK"nın "Temyizde incelenecek hususlar" başlıklı 301. maddesi ise; "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar." biçiminde düzenlenmiştir.
Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; "Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir." (Yener Ünver - Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s. 778 vd.), "Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir." (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel"e Armağan, s. 336.), "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir." (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, s. 1234.), "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedenine dayandığının ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir." (Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK"nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan 2017, s; 57; Veli Özer Özbek - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir 2017, s. 856.), "Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir." (Mustafa Ruhan Erdem - Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim 2018, Sayı; 4, s. 1424; 1460.), "Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır." (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul 2016, s. 840.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel... tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun"da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK"nın "Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi" başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.
Sonuç olarak Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa"nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde, kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğini ileri sürüp sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasını talep etmesi, temyiz dilekçesi kapsamına göre, temyiz nedeninin maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması ve temyiz talebinin, mevcut deliller karşısında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece mahkûmiyet sonucuna nasıl ulaşıldığı yönündeki gerekçeyi de içerdiğinin anlaşılması karşısında, ilk derece mahkemesinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olmasının, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlı olduğu, buna göre hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkların da temyiz kanun yolunda incelenebileceği hususları ile 5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin Hükûmet Tasarısı"ndaki gerekçesinde belirtildiği üzere, delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde hukuka aykırılık hâlinin oluşacağı dikkate alınarak, ilk derece mahkemesince, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasında bulunulmadığından usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz incelemesi yapılması gerektiği ve sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde maddi hukuka aykırılığa ilişkin temyiz sebebi bulunduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ve müdafisinin temyiz nedenlerini içeren ek dilekçelerini CMK"nın 295. maddesinde öngörülen süreden sonra sundukları, aynı Yasa"nın 291. maddesinde belirtilen onbeş günlük süre içerisinde sanık ve müdafisinin ayrı ayrı verdikleri dilekçelerde yer alan kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna dair açıklamanın aşağıda açıklanan nedenlerle sadece hükmü temyiz ettikleri anlamına geleceği ve yeterli bir temyiz nedeni sayılamayacağından temyiz istemlerinin 298. madde gereğince reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
Konuyla ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında;
CMK"nın 294/1. maddesine göre temyiz kanun yoluna başvuran, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Bu zorunluluk temyiz hakkı bulunan tüm taraf ve ilgililer için geçerlidir.
Bunun yanında aynı Yasa"nın 295. maddesine nazaran, temyiz başvurusunda nedenler gösterilmemiş ise en geç temyiz başvurusu için belirlenen süre sonunda bunun bildirilmesi gerekir. Ayrıca, hüküm gerekçeleriyle birlikte açıklanmamış ise gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir dilekçe verilmesi şarttır. CMK"nın 294 ve 295. maddelerinin açık hükümleri karşısında temyiz nedenlerinin belirlenen sürelerden sonra bildirilmesi veya süresi içerisinde bildirilen nedenlere sonradan ekler yapılması olanaklı değildir. Bu yasal duruma göre, Yargıtayın temyiz incelemesi yaparken yasal süresi içerisinde bildirilen temyiz nedenleri ile sınırlı inceleme yapması gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Temyiz nedenlerinin gösterilmemesinin sonucunu düzenleyen CMK"nın 298. maddesi "Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder." hükmünü içermektedir. Temyiz bir davadır ve usulüne uygun açılmadığı takdirde reddine karar verilmesi gerekmektedir. Bu hükme göre usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından söz edilebilmesi için;
A- Başvuruyu yapanın buna hakkının olması,
B- Temyiz istemine konu karar veya hükmün temyiz edilebilir olması,
C- Yasal süresi içerisinde temyiz talebinde bulunulması,
D- Temyiz dilekçesinin temyiz nedenlerini içermesi,
Gerekmektedir.
Bu düzenlemeye göre maddede belirtilen hususları içermeyen temyiz istemlerinin doğrudan reddedilmesi gerekmektedir. Süresi içerisinde verilen dilekçelerde temyiz nedenlerinin gösterilmemesi, diğer noksanlıklarla (temyizin süresinden sonra yapılması, hükmün temyiz edilemez olması veya başvuranın temyize hakkının bulunmaması) eşit görülerek aynı sonuç bağlanmıştır.
Temyiz nedenlerinin ne ölçüde ve nasıl açıklanıp ortaya konması gerektiği hususuna gelince; CMK"nın "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır."
"Temyiz başvurusunun içeriği" başlıklı 294. maddesi ise "(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir."
"Temyizde incelenecek hususlar" başlıklı 301. maddesi ise "(1) Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar." hükmü taşımaktadır.
Bu düzenlemere göre temyiz hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır ve temyiz eden dilekçesinde temyiz nedeni olarak sadece hükmün hukuki yönüne ilişkin sebepleri ileri sürebilir. Öte yandan temyiz istemi usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmış ise başvuruda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapılması gerekmektedir.
Temyiz başvurusunu haklı göstermek için ileri sürülen gerekçeye temyiz nedeni denir ve dilekçede ortaya konan bu nedenler aynı zamanda incelemenini kapsamını belirlemektedir. Bunun sonucu olarak temyiz nedenlerinin ne ölçüde ve nasıl açıklanıp ortaya konması gerektiği sorusunun yanıtlanması gerekiyor.
Süresi içerisinde gösterilen sebeple sınırlı inceleme yapma kuralının sonucu olarak, bu kuralı işletecek ölçüde, diğer bir ifade ile dosyayı ve hükmü tümüyle incelemeye gerek kalmadan, dilekçeye bakarak nelerin inceleneceğini anlamayı ve sınırlandırmayı sağlayacak biçimde nedenlerin somutlaştırılması gerekir. Temyiz dilekçesi kapsamından muhakeme ve maddi hukuka ilişkin hangi normun ihlal edildiğinin anlaşılması veya en azından belirlenebilir olması gerekir. Bu nedenle dilekçe de temyiz nedenlerinin tam ve kesin olarak anlaşılmaması hâllerinde sonradan açıklanmasına da olanak bulunmadığından istemin reddine karar verilmelidir. Bu kapsamda "karar hatalıdır", "hüküm adil değildir", "hüküm hukuka aykırıdır", "usul ve yasaya aykırıdı", "temyiz ediyorum", "ceza fazladır veya eksiktir" veya "resen dikkate alınacak sebeplerle hükmün bozulması gerekir" şeklindeki başvurular kabul edilemez olduğundan reddi gerekir. Aksinin kabulü hâlinde bu şekilde sadece soyut ve genel ifadeler içeren temyiz dilekçeleri üzerine hükmün tüm yönleri incelenir ve süresi içerisinde bildirilen sebeplerle sınırlı inceleme kuralı işlemez hâle gelir. Özetle başvuruda kullanılan ifadeler, kararın hangi nedenle bozulması gerektiği konusunda yeterli bir irade ortaya koymuyor ve incelemenin kapsamını sınırlandırmıyor ise bu temyiz sebebinin dikkate alınmaması gerekmektedir.
Somut olayda yeterli temyiz nedeni olarak kabul edilen "kararın usul ve yasaya aykırı" olduğuna ilişkin ibare hükmün hangi nedenle bozulması gerektiğine ilişkin yeterli irade ortaya koymamakta ve yargılama veya maddi hukuka ilişkin hangi normun ihlal edildiğini bildirmemektedir. Temyiz nedeni sayılan bu beyanın "hükmü temyiz ediyorum" demekle hiçbir farkı yoktur. Çünkü Türk Dil Kurumu temyizin sözcük anlamını "mahkemelerce verilen kararın kanun ve usul yönünden incelenmesini sağlayan yasal yoldur" şeklinde açıklamaktadır. Öte yandan öğreti tarafından "mahkeme kararlarındaki hukuka aykırılıkları gidermek gayesi ile kabul edilmiş bir kanun yoludur" biçiminden tanımlanmıştır. Öğreti ve anılan Türk Dil Kurumunun tanımlarına göre bir kararı temyiz ediyorum demek, usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürmek anlamına gelmektedir. Ceza Genel Kurulunun kararı temyiz ediyorum, karar haksızdır, doğru değildir veya benzeri ifadeler ile temyiz edenlerin bu isteklerini yeterli temyiz nedeni göstermediği için reddedip, arkasından karar usul ve yasaya aykırıdır şeklinde temyiz edenin gösterdiği sebebi CMK"nın 288 ve 294. maddesi bakımından yeterli görmesi hem yasal değildir, hem de eşitlik ilkesine aykırıdır. Özünde aynı isteği farklı sözcüklerle bildiren insanlar arasında açıkça ayrım yapılması sonucunu doğurur, bu hukuken izah ve kabul edilemez. Yüksek mahkemenin bundan özenle kaçınması gerekirdi.
Öte yandan Ceza Genel Kurulu tarafından hangi açıklamaların yeterli temyiz nedeni olduğu, hukuka aykırılıkların nasıl ve ne ölçüde açıklanması gerektiği konusunda herkesin kolaylıkla anlayabileceği, teredütsüz uygulanabilir ve hak arama özgürlüğünü etkilemeyen ve önünü açan objektif ölçüler benimsenmesi ve kararlarında ortaya koması gerekirdi. Bu karar ile yasal objektif ölçüler belirlemek yerine belirsizlik yaratılmasının ötesinde keyfiliğe yol açılmıştır, aynı şeyi farklı kelimeler ile isteyen taraflar farklı muameleye tabi tutulmuştur.
Açıklanan nedenlerle süresi içerisinde verilen dilekçelerdeki "kararın usul ve yasaya aykırı" olduğu ibaresinin yasal ve yeterli temyiz nedeni sayılmasına yasal olanak bulunmadığından, temyiz isteminin CMK"nın 298. maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,
İki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Sanık ve müdafisinin 24.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan "usule ve yasaya aykırı" şeklindeki ibarenin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılamayacağı" görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
2- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasına ilişkin olarak;
İncelenen dosya kapsamından;
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.11.2017 tarihli ve 2017/58 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 175. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.11.2017 tarihli ve 43-43 sayılı iddianamesinin kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,
Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.01.2018, 26.03.2018, 11.07.2018, 20.11.2018, 11.12.2018 ve 21.02.2019 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan duruşmalardan sonra 17.04.2019 tarihinde yapılan oturumda nihai hükmün verildiği,
09.01.2018 tarihli birinci, 26.03.2018 tarihli ikinci ve 11.07.2018 tarihli üçüncü duruşmaların ..... sicil numaralı Yargıtay Üyesi ..... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ..... ile .... sicil numaralı ...."ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları,
Ayrıca 21.02.2019 tarihli altıncı duruşmanın ... sicil numaralı Yargıtay Üyesi .... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyette üye olarak görev yapan..... sicil numaralı ...."un heyet başkanından Yargıtay kıdemi itibarıyla daha kıdemli olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Anayasa"nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa"da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek Anayasa"nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun"un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.
2797 sayılı Kanun"un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.
Aynı Kanun"un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.
Anılan Kanun"un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;
"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:
1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,
2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,
3. Büro görevlilerini denetlemek,
4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,
5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",
"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,
"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:
1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,
2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,
3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",
Yargıtay İç Yönetmeliği"nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;
"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.
Ayrık hükümler saklıdır."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun"da ya da CMK"da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü"nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun"un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun"un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.
Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu"nda yer almaktadır. Bu Kanun"un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;
"...
Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.
Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.
Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.
Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.
Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5235 sayılı Kanun"un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun"un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun"un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme nazaran 2797 sayılı Kanun"da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun"un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;
5271 sayılı CMK"nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun"un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.
Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak gösterilmiştir.
Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK"nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun"un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.
Ancak, hem 2797 sayılı Kanun"da daire başkanının, hem de CMK"da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK"nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun"un 40. maddesinin uygulanamayacağı, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hâkim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu"nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Ancak Yargıtay Kanunu"nun "Dairelerin Çalışması" başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtayda daire başkanın bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanın yer almadığı 21.02.2019 tarihli duruşma heyetinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu"nun 40/1. maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu hâlde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK"nın 229/1. maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK"nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercisi tarafından yerinde görülmeyen başka geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında kesin hukuka aykırılık hâli olan CMK"nın 289/1-a maddesinin anılan Kanun"un 289/1. maddesi uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 21.02.2019 tarihli duruşma heyetinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK"nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanık ve müdafisi tarafından sunulan ek dilekçelerin süresinde olmadığının, ancak sanık ve müdafisinin 24.04.2019 tarihli temyiz dilekçelerinde yer alan “usule ve yasaya aykırı” şeklindeki ibarelerin CMK"nın 288 ve 294. maddeleri bakımından maddi hukuka ilişkin bir temyiz nedeni taşıdığının, buna göre sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün; sanığın fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ..."nin; sırasıyla Aksaray/Ağaçören ve Van hâkimliği, Van, Elazığ ve Mersin ağır ceza mahkemesi başkanlığı ile Ankara hâkimliği görevlerinde bulunduktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi seçildiği, 24.03.2011-09.02.2015 tarihleri arasında 14. Ceza Dairesi"nde, 09.02.2015-17.07.2016 tarihleri arasında 15. Ceza Dairesi"nde görev yaptığı,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK"nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu"nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
18.07.2016 tarihli yakalama tutanağına göre; arama işlemi için ikamete gelen kolluk görevlilerince sanığın saat 06.55 sıralarında yakalanarak gözaltına alındığı, yapılan sorgusunun ardından da Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.07.2016 tarihli ve 2016/473 sayılı kararıyla tutuklandığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;
18.07.2016 tarihli ev arama ve el koyma tutanağına göre; sanığın Eymir Mahallesi, Sapanca Gölü Caddesi, L5-20 Blok, No:17/6 Gölbaşı/Ankara adresinde bulunan evinde yapılan arama neticesinde, Yargıtay logolu 1 adet flash bellek, Sony Cyber-Shot marka kamera ve fotograf makinesi içerisinde takılı Toshiba marka 8 GB SD kart, Lenovo ThinkPad marka A500 model 1 adet dizüstü bilgisayar, Lenovo ThinkPad marka T50040P model dizüstü bilgisayar tespit edilerek bu materyallere el konulduğu, sanık tarafından Iphone 5 marka 0134..... IMEI numaralı cep telefonu ile sim kartın ise görevlilere teslim edildiği,
19.07.2016 tarihli iş yeri arama ve el koyma tutanağına göre; üzerinde Sahtecilik-Dolandırıcılık Vergi Usul Kanunu’na muhalefet 5237 ve 5271 uygulamaları yazılı Maxell marka DVD+R, 4,7 GB data 1-16xSpeed ibareli DVD tespit edilerek el konulduğu,
18.07.2016 tarihli araç arama ve el koyma tutanağına göre; yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,
15.11.2017 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporuna göre; sanığa ait dijital materyallerde suç unsuru bir içerik tespit edilemediği,
18.05.2017 tarihli ByLock tespit tutanağına ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 09.02.2017 tarihli raporuna göre; sanığın 129.862 satırlık ByLock abone listesinin 38.401’inci satırında kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin 0505 540 05 50, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının 01343.... ve tespit edilen ilk tarihin 20140811 olduğu görülmüş, yapılan çalışmalarda mesaj, mail vs. içeriklerine rastlanılmadığı, ID eşleştirme çalışmalarına ise devam edildiği, şahsın ailesine yönelik çalışmalarda Bylock abone listesinde kayıtlarının olmadığı,
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Müfettişliğinin 12.03.2018 tarihli ve (104888)-2016/282-03/12-01 sayılı yazısı ile ekinde bulunan listede sanığın 97250 ID’yi kullandığının belirtildiği,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 23.12.2017 tarihli raporuna ve Ankara Emniyet Müdürlüğünün 22.12.2017 tarihli yazısına göre; FETÖ/PDY sorgu havuzunda yapılan araştırmada, sanığın 0505 540 05 50 no.lu GSM hattı ve 0134..... IMEI numarasıyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 11.08.2014 tarihli olduğu,
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; gerçek kullanıcısı sanık ... olduğu tespit edilen;
a) "97250 ID"yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ..."ye yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID"nin “97250”, kullanıcı adının “Asm20”, şifresinin “adalet33!”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “15.01.2015, 06:16:51” olduğu,
b) "97250 ID"ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Aktif”, giriş sayısı “Log: 2”, alınan mail sayısı: “Log: 10”, alınan mesaj sayısı “Log: 2”, okunan mail sayısı “Log: 2”, gönderilen mail sayısı “Log: 10”, gelen arama sayısı “Veri: 1” ve giden arama sayısı “Veri: 1” şeklinde olduğu,
c) “97250 ID"yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)” başlığı altında, "97250" ID"yi altı kullanıcının eklediği, bu kişilerin 64932 ID (rcm4343, canım, Yargıtay eski üyesi.....), 123012 ID (yönder, Yargıtay eski üyesi......), 91572 ID (tamer, Yargıtay eski üyesi .....), 194805 ID, 73402 ID (...., Dr.Kaleli) ve 183149 ID (resul a, re, res, Yargıtay eski üyesi ... olduğu, bu kişilerden “....-64932 ID” adlı kişinin sanığı “....”, “....-73402 ID” adlı kişinin de “H.MAD.KA” adıyla eklediği,
d) “97250 ID"nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)” başlığı altında ise, bu ID"nin beş kullanıcıyı eklediği, bu kişilerin 64932 ID (rcm4343, canım, Yargıtay eski üyesi ...., 123012 ID (yönder, Yargıtay eski üyesi ....), 91572 ID (tamer, Yargıtay eski üyesi ..... ), 194805 ID ve 73402 ID (....., Dr.Kaleli) olduğu, sanığın 73402 ID"yi “Dr. Kaleli” adıyla eklediği,
e) "97250 ID"nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi” başlığı altında, sanığın, kurucusu 64932 ID (Yargıtay eski üyesi ......) olan grupta olduğu, bu grupta 91271 ID (Yargıtay eski üyesi ....), 93840 ID (...), 123012 ID (Yargıtay eski üyesi .... 135256 ID (Yargıtay eski üyes...), 137877 ID (Yargıtay eski üyesi ....) ve 154999 ID (Yargıtay eski üyesi ....)"nin bulunduğu,
f) “97250 ID"ye Bağlı Kişi Listesi” ve “97250 ID"ye Bağlı Mail Listesi” başlıkları altında, 188374 ID (...., Yargıtay eski üyesi), 57171 ID (Yüksek yargıda sivil imam olduğu iddia edilen...., Öğretmen), 73402 ID (...., 194805 ID ve 64932 ID (Yargıtay eski üyesi....) olmak üzere 5 kişi olduğu,
g) "97250 ID"nin Arama Kaydı" başlığı altında, 2 kaydın bulunduğu, 11.08.2014 tarihinde saat 14:25:56’da 57171 ID Celil Kalyoncu"yu aradığı, 29.08.2014 tarihinde saat 11:59:42’de 88216 ID tarafından arandığı,
İl Emniyet Müdürlüğünün 06.02.2019 tarihli araştırma raporunda; ByLock CBS modülü üzerinde sorgulama yapıldığında sanık adına kayıtlı 97250 ID olduğu, ByLock ID’nin kullanıcı bilgilerinde bulunan “Asm20”de yer alan 20’nin sanığın nüfusa kayıtlı olduğu Denizli ilinin plaka kodu olduğu, 97250 ID ile irtibatlı kişilerden .....’nın Denizli ilinde esnaf olduğu, 97250 ID’nin başka kişiler tarafından “.....” ve “H.MAD.KA” ibareleri ile kaydedildiği, inceleme sonucu 97250 ID’nin ...’ye ait olduğunun değerlendirildiği, ByLock kaydında abonelik bilgisi adına kayıtlı 050.... numaralı GSM hattına ait 1 adet Bylock kaydının olduğu, ByLock ID’nin tespit edilemediği, IMEI numarasının 0134.... tespit edilen ilk tarihin 11.08.2014 olduğu, 0505.... numaralı GSM hattının sanık adına kayıtlı olduğu, bu hatta ait ByLock baz bilgileri başlığı altında internet bağlantı (CGNAT) sorgusunda 0505 ....numaralı GSM hattı ile ByLock kullanımı sırasında 0134.... IMEI numaralı telefonun kullanıldığı, sanık adına kayıtlı olup şahsın kendisi tarafından iletişim bilgisi olarak verilen 0505 ... numaralı GSM hattına ait ByLock CGNAT bilgilerinin 64 sayfadan ve 1132 satırdan ibaret olduğu, numaranın Ankara, Çorum, Artvin, Aydın, Muğla, Konya, Kayseri, Denizli ve İzmir illerinden baz verdiği, sanığın Ankara ilinde ikamet edip Denizli nüfusuna kayıtlı olduğu, 25.08.2014 tarihinde Aydın ilinde Didim Polis Moral Eğt. Mrk. Müdürlüğünde otel giriş kaydının bulunduğu, numaranın 26.08.2014 ve 30.08.2014 tarihleri arasında bu merkezde baz bilgisinin bulunduğu, ByLock kaydı bulunan 0505..... numaralı GSM hattının gerçek kullanıcısının sanık ... olduğunun değerlendirildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 01.02.2018 tarihli yazısına göre; 0134.... IMEI numaralı cihazın bireysel başvuru ile Hüseyin Salış tarafından Apple Iphone 5 (A1428) marka/model cihaz olarak getirildiği, 18.03.2013 tarihinde beyaz listeye dahil olduğu, “IMEI numarası kayıtlı” ibaresinin yer aldığı,
Emniyet Genel Müdürlüğünün 01.10.2017 tarihli yazısı ve 25.09.2017 tarihli imaj alma tutanağı ile 25.09.2017 tarihli teknik inceleme çıkarım raporuna göre; Apple marka A1428 model 0134.... IMEI numaralı cep telefonunun şifreli olması ve mevcut adli bilişim yazılımlar vasıtasıyla şifresinin geçilerek imaj alma işlemi başlatılamaması sebebiyle teknik inceleme ve export işleminin tamamlanamadığı, sanıktan PIN kodu temin edildikten sonra imaj alma işleminin gerçekleştirilebileceği, 25.09.2017 tarihli PUK kodu teslim tutanağına göre, cep telefonun içerisinden çıkan sim kartın 0505 ... numaralı GSM hattına ait olduğu,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.03.2018 tarihli yazı ve eklerinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ya da yöneticisi olma suçlarından yüksek yargı eski üyeleri hakkında yürütülen soruşturmalar kapsamında aynı suçlardan haklarında işlem yapılan yüksek yargı eski üyelerince yapıldığı tespit edilen ByLock yazışmalarının dosyaya sunulduğu,
Bu yazışmalarda;
59344 ID numaralı Yargıtay eski üyesi...tarafından 61335 ID numaralı Yargıtay eski üyesi.....’ya 13.02.2016 tarih saat 01:17:15"de gönderilen ByLock mesajında; “Abiye son iki gündür fazla mı yükleme yaptık”, aynı gün saat 01:17:43’de ByLock mesajında; “onu hissi olarak telaşa ve buhrana da sevk etmeyelim de”,
61335 ID numaralı Yargıtay eski üyesi..... tarafından 59344 ID numaralı Yargıtay eski üyesi .....’a aynı gün saat 01:17:44’de ByLock mesajında; “evet abi bugün sabaha kadar gelebilirler diye camin önünde oturmus dursun”, aynı gün saat 01:19:15’de ByLock mesajında; “abi bence iyi oldu hanımı, kızı, oğlu ile ayrıntılı konuştuk tedirgin oldular ama hiç değilse birsey olursa su anda hazırlıklılar.”,
59344 ID numaralı Yargıtay eski üyesi...tarafından 61335 ID numaralı Yargıtay eski üyesi ......’ya aynı gün saat 01:19:16"da gönderilen ByLock mesajında; “Temizlik işini diğer arkadaşlar için de ciddiye alalım”, aynı gün saat 01:20:00’da gönderilen ByLock mesajında; “düzenli olarak ziyaret vesaire ile manevi destek ve terapi de yapalım”,
61335 ID numaralı Yargıtay eski üyesi..... tarafından 59344 ID numaralı Yargıtay eski üyesi ....’a aynı gün saat 01:20:11"de gönderilen ByLock mesajında; “abi bence grupçukar her arkadaşının evine bizzat gidip baksın derim”,
59344 ID numaralı Yargıtay eski üyesi...tarafından 61335 ID numaralı Yargıtay eski üyesi .....’ya aynı gün saat 01:20:34"de gönderilen ByLock mesajında; “Gerekirse yakın çevre, uygun olanlar görev taksimi de olabilir”,
61335 ID numaralı Yargıtay eski üyesi.....tarafından 59344 ID numaralı Yargıtay eski üyesi....’a aynı gün saat 01:21:09"da gönderilen ByLock mesajında; "abi encok mehmetali, kenan beylerle cok samimi onlara soyleyelimmi", şeklinde görüşmeler yapıldığı,
Mesaj içeriklerinde “....” şeklinde bahsedilen kişinin FETÖ sanığı Yargıtay eski üyesi .... olduğu, örgüte ilişkin soruşturmaya tabi tutulma endişesi taşıdığı ve ailesinin de bu anlamda huzursuz olması üzerine FETÖ mensubu...ve.....’nın ....ve ailesi ile samimi arkadaşlığı bulunan sanık ... ve .....’in ilgilenmeleri için görevlendirdiklerinin değerlendirildiği,
343337 ID numaralı Yargıtay eski üyesi ..... tarafından 28735 ID numaralı Yargıtay eski üyesi ....’a 17.02.2016 tarih saat 21:21:22"de gönderilen ByLock mesajında; "Mali bey ne dedi?", aynı gün saat 21:23:03’de gönderilen Bylock mesajında; "Cumadan sonra munubuske gideyim diyorum iletsen olur mu? Bir de site kapı şifresi neymiş bir öğreniversen", aynı gün saat 21:24:07’de gönderilen Bylock mesajında; "cuma kahvaltıya gelsen diyordu ozor olur cumaya vajit kalmazkahvaltı cuma arası", 18.02.2016 tarih saat 21:33:18"de gönderilen ByLock mesajında; "maliden haber yok mu?" ve 19.02.2016 tarih saat 07:08:06"da gönderilen ByLock mesajında; "Konu:ek teslim döküm, Komşum, daha önce m ali bey adına size ulaştırdığım bir miktar para vardı dökümünü sanırım size atmadım(attıysam dikkate almayın); 1035 ai+200 HIM+15 sdk=1250 TL toplam" şeklinde görüşmeler yapıldığı, bu görüşmelere göre sanığın aidat, sadaka ve himmet ödemesi yaptığı,
09.01.2017 tarihli HTS analiz raporunda yer alan 0505.....umaralı sanığın adına kayıtlı telefon hattının 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasındaki HTS baz analizlerine göre; sanığın, darbe teşebbüsünün gerçekleştiği 15-16.07.2016 tarihlerinde Ankara ilinde olduğu, FETÖ/PDY şüphelisi olan çok sayıda şahısla 6 ila 548 arasında değişmek üzere telefon görüşmesi yaptığı, değişik tarihlerde FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantılı Bankasya"dan 24 kez mesaj aldığı, Kimse Yok Mu Derneği’nden 87 kez mesaj aldığı, yabancı uyruklu şahıslar ve yurt dışı (uluslararası) numaralar ile değişik tarihlerde toplam 48 kez mesajlaştığı ve 5 defa aradığı/arandığı, en çok görüştüğü kişiler arasındaki FETÖ/PDY şüphelisi şahısların liste hâlinde gösterildiği,
Emniyet Genel Müdürlüğünün 06.02.2018 tarihli yazısı ekinde bulunan ülkeye giriş çıkış kayıtları, pasaport kayıtları, yolcu listelerine ve 10.02.2017 ile 03.05.2018 tarihli raporlara göre; 16.07.2011 tarihinde FETÖ"nün yargı yapılanması içerisinde sivil alanda faaliyet gösteren, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/146249 sayılı dosyasında örgütün sivil imamı olmaktan hakkında soruşturma yürütülen Erdoğan kod adını ve 38776 ID-183547 ID’yi kullanan...ile 16 dakika arayla çıkış yapıp, aynı uçakla Bosna Hersek"e gittiği ve aynı uçakla geri döndükten sonra 1 dakika arayla yurda giriş yaptıkları,
Yargıtay Birinci Başkanlığının 26.07.2017 tarihli yazısına göre; sanığın 2010 yılından beri kullandığı GSM hattının 0505 ....., e-mailin ise yr.....@yargitay.gov.tr olduğu,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün "sivil imamı" oldukları değerlendirilen kişilere yönelik yürütülen soruşturma kapsamında, sözde sivil imamların kullandıkları değerlendirilen telefon hatlarıyla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerinin kullandıkları telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak incelenmesi sonucunda düzenlenen raporlara göre; sanık ... adına kayıtlı bazı hatların, 2010 ila 2016 yılları arasında farklı zamanlarda olmak üzere, sözde sivil imam olduğu değerlendirilen bazı kişilere ait hatlarla aynı tarih ve saat aralığında aynı lokasyon bilgisine sahip olduklarının tespit edildiği, ilgili raporlarda 26.07.2014 tarihinde Uşak ilinde .... ve ... ile sanığın ortak baz bilgisine ulaşıldığı,
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2018/6 esas sayılı dosyasında ... hakkında yapılan yargılama sırasında alınan 23.10.2018 tarihli bilirkişi ek kurul raporu ve ekinde yer alan belgelere göre; sanığın Gaziantep ilinde ortak bazına rastlanılmadığı ancak örgütün sivil imamlarından....ile 01-05-07-10-14-22.09.2010 tarihlerinde İzmir ilinde, .... ile 25.09.2010 tarihinde Elazığ ilinde,.... ile 03.09.2014 tarihinde Isparta ilinde, .... ile ise 26.09.2014 tarihinde Konya ilinde ortak baz verdiği, yüksek yargı eski üyelerinden......ile 03.09.2014 tarihinde ayrı ayrı saatlerde, Isparta ilinde farklı bölgelerde,.... ve..... ile 26.09.2014 tarihinde Konya ilinde,....ile 27.09.2014 tarihinde Mersin, Adana, Kahramanmaraş ve Kayseri illerinde,..... ile 02.10.2014 tarihinde Afyonkarahisar ilinde, .... ile 02.10.2014 tarihinde Eskişehir ilinde,.... ile 03.10.2014 tarihinde Afyonkarahisar ilinde, ..,.... ve... ile 06.10.2014 tarihinde Denizli ilinde, .... ile 06.10.2014 tarihinde birden fazla kez ve farklı bölgelerde ortak baz verdiği,
Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından 30.10.2017 tarihinde düzenlenen açık kaynak araştırma raporunda; sanığın facebook hesabının olduğu ancak herkese açık gönderileri incelendiğinde FETÖ/PDY iltisaklı paylaşımın tespit edilemediği, twitter.com sitesinde herkese açık kendisinin kullandığı değerlendirilen hesabının tespit edilemediği,
Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ’nin 09.02.2018, Demirören TV Digital Platform İşletmeciliği AŞ’nin 07.11.2019-19.09.2019 tarihli ve Türk Telekom’un 17.02.2018 tarihli yazılarına göre; sanık adına digitürk, tivibu ve d-smart aboneliği bulunmadığı,
Müflis Asya Katılım Bankası AŞ İflas İdaresinin 15.12.2017 tarihli yazısına göre; sanık adına açılmış hesabın bulunmadığı, Asya Emeklilik ve... AŞ’nin 02.02.2017 tarihli yazısına göre ise; sanığın müşteri kaydının bulunmadığı,
Ankara Emniyet Müdürlüğünün 05.02.2018 tarihli raporuna göre; FETÖ/PDY ile iltisaklı şirketlere SGK kaydı, ortaklığı veya yöneticiliği bulunmadığı, 0505 .... numaralı GSM hattı ile ByLock kullanıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 ve 25.09.2018 tarihli raporlara göre; yapılan ardışık arama çalışmalarında herhangi bir kayda rastlanılmadığı,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 10.01.2018 tarihli rapora göre;
Müflis Asya Katılım Bankası AŞ"den alınan 08.01.2017 tarih ve ASYA-BHM-HAS8755-30602149 sayılı yazıda; Sanık ...’nin kendisine ait Banka nezdinde hesabına rastlanılmadığı, sanık eşi ..."nin annesi olan ..."tan bankalar nezdindeki işlemlerine ilişkin 02.02.2011 tarihinde Ankara Gölbaşı Noteri"nden, babası ...den ise 21.11.2014 tarihinde Tavas Noterliği"nden vekalet aldığı ve bu vekaletnameler ile işlem yaptığı, sanığın kayınvalidesi ...ve babası ...nin Türkiye Finans Katılım Bankası nezdinde bulunan hesaplarında da aynı vekâletnameler ile vekil olarak tanımlı olduğu,
Sanığın 02.02.2011 tarihinden itibaren bankalar nezdindeki işlemlerine ilişkin vekili olduğu ..."ın Asya Katılım Bankası AŞ nezdinde bulunan hesap hareketleri incelendiğinde;
18.06.2014 tarihinde ..."ın hesabına sanık tarafından 62.000 TL yatırıldığı ve aynı gün katılım hesabı açıldığı, bu katılım hesabının 22 numaralı alt hesapta takip edildiği anlaşılmış olup; 21.07.2014 saat 12.07"de nakit çekildiği,
...isimli şahsın 08.05.2014 tarihinde Asya Katılım Bankası AŞ nezdinde 30.000 USD"lik 35 günlük katılım hesabı açtırdığı ve katılım hesabının vadesinin bitmesiyle 13.06.2014 saat 14.58"de katılım hesabına eklenen kar payı ile birlikte 30.062,26 USD"yi (63.305,11 TL) ..."ın Asya Katılım Bankası AŞ nezdinde bulunan hesabına gönderdiği, aynı gün saat 17.00"da, ...tarafından hesaba 30.062,26 USD gönderilmesinden sonra, hesaba sanık tarafından 13.000 USD kasadan yatırıldığı görülmüş, aynı gün saat 17.19"da 45.062,26 USD"lik katılım hesabı açıldığı,
...."in, Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/204 esas numaralı dosyası kapsamında dini inanç ve duygularının istismarı suretiyle dolandırıcılık, silahlı terör örgütüne üye olma, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçlarından hakkında kovuşturma yürütüldüğü, ortağı olduğu Göze İnşaat Mühendislik Mim. San. ve Tic. Ltd. Şti."nin FETÖ/PDY"ye aidiyeti, irtibatı veya iltisakı olduğu gerekçesi ile TMSF"ye devredilen şirketler arasında yer aldığı, ortağı olduğu ... Eğitim Öğr. Bas. Yay. Dağ. Gıd. Paz. Turz. San. Tic. AŞ ile bir dönem ortağı olduğu ..... Eğitim-Öğretim Turizm ve Tic. AŞ"ye bağlı kurumların FETÖ/PDY"ye aidiyeti, irtibatı veya iltisakı olması nedeniyle kapatıldığı,...., 4. Yöre Sk.,.... Kapı No.: 28 Merkez/Uşak adresinde ikamet ettiğinin tespit edildiği,
Sanığın taşınmaz kayıtlarına göre; Uşak Merkez, Kemalöz Mah., 3140 Ada, 30 L.IV.D pafta, 15 parsel"de yer alan ve 2012 yılında tevhit işlemi gerçekleştirilen taşınmazın %25"ine sahip olduğu, bu taşınmazı 11.03.2011 tarihinde farklı parsellerde bulunan 4 farklı kişiden edindiği, 13.06.2014 tarihinde ...tarafından gerçekleştirilen para transferinin taşınmazın edinimiyle doğrudan ilişkili olacağına dair bir bulguya ve hesabın sahibi ..."ın da 2014 yılında taşınmaz satışına rastlanılmadığı, belirtilen taşınmazın 11.03.2011 tarihinde %25"er payla sanık ile birlikte dört kişinin edindiği, bu kişilerin.....olduğu,
....."ın eski Yargıtay üyesi....."ın eşi olduğu, ....’ın Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2017/22 esas numaralı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının temyiz aşamasında olduğu,...... Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/204 esas numaralı dosyasında (.....in de adının geçtiği) hakkında kovuşturma yürütülen gerçek ve tüzel kişiler ile para transfer ilişkisi olduğu, ......."ın, Almina Mağazacılık İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olduğu, ayrıca kapatılan .... Eğitim-Öğretim Turizm ve Tic. AŞ"nin 2015-2016 yıllarında ortağı ve temsilcisi olduğu,
17.07.2014 saat 10.44"de ..."ın oğlu....tarafından ..."ın hesabına 15.516 TL EFT gönderildiği, aynı gün saat 14.59"da gelen bu tutar ile 174,68 gram altın (15.556,76 TL) alındığı ve 23 numaralı alt hesaba aktarıldığı, 17.07.2014 saat 15.14"de sanık tarafından hesaba 12.000 TL yatırıldığı ve sonrasında 134,87 gram altın (12.011,34 TL) alındığı ve 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı,
...."in para transferi ve sanığın para yatırması sonrası açılan katılım hesabının 21 numaralı alt hesapta takip edildiği, 21.07.2014 saat 12.12"de 10.632 USD (22.610,01 TL), 22.07.2014 saat 14.54"de 10.537,50 USD (22.313,16 TL) ve 24.07.2014 saat 11.34"de 23.946,07 USD 21 numaralı alt hesaptan çekilerek 20 numaralı hesaba aktarıldığı,
21.07.2014 saat 12.12"de 10.632 USD"nin 20 numaralı alt hesaba aktarımı sonrası döviz TL’ye çevrilerek 244,12 gram altın (21.863,93 TL) alındığı ve 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, 22.07.2014 saat 14.54"de 10.537,50 USD"nin 20 numaralı alt hesaba aktarımı sonrası döviz TL’ye çevrilerek 250 gram altın (22.358,98 TL) alındığı ve 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, 24.07.2014 saat 11.34"de 23.946,07 USD"nin 20 numaralı alt hesaba aktarımı sonrası 571,11 gram altın (49.881,84 TL) alındığı ve 23 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu kapsamda 24 numaralı alt hesapta; 134,87 gr, 244,12 gr ve 250 gr altın yatırılmasıyla 628,99 gram altın toplanmış ve 5,88 arbitraj ile toplam 634,87 gram altına ulaştığı, 23 numaralı alt hesapta ise 745,79 gram altın mevduatı toplandığı,
24.07.2014 saat 11.37"de 24 numaralı alt hesapta bulunan 634,87 gram altının 23 numaralı alt hesaba aktarıldığı, 11.45"de ise 23 numaralı alt hesapta yer alan 1.205,98 gram altın mevduatın 24 numaralı alt hesapta toplandığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 1.205,98 gram altın, 23 numaralı alt hesapta ise 174,68 gram altın bulunduğu, 23 numaralı alt hesapta kalan 174,68 gram altın ise 08.12.2015 tarihinde TL"ye çevrilerek ... hesabına aktarıldığı,
17.09.2014 saat 16.12"de sanık tarafından hesaba 17.500 TL yatırıldığı, saat 16.14"de 200 gram altın (17.575,97 TL) alınarak 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 1.405,98 gram altın olduğu,
05.12.2014 saat 14.22"de sanık tarafından hesaba 8.110 TL nakit yatırıldığı, saat 14.23"de 94,02 gram altın (8.151,54 TL) alınarak 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 1.500 gram altın olduğu, aynı gün saat 14.25"de 24 numaralı alt hesapta bulunan 1.100 gram altın (95.370,06 TL) sanığın talimatıyla babası ...nin Asya Katılım Bankası AŞ Kızılay Şubesi nezdinde 05.12.2014 tarihinde açtırdığı hesabına gönderildiği, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 400 gram altın olduğu,
05.12.2014 tarihinde sanığın vekalet ile babası adına hesap açtırdığı ve yine aynı gün saat 14.26"da ...nin 1.100 gram altın ile katılım hesabı açıldığı,
25.12.2014 tarihinde 24 numaralı alt hesapta bulunan 50 gram altın TL"ye çevrilerek 4.325 TL vekaleten sanık tarafından çekildiği, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 350 gram altın olduğu, 27.01.2015 tarihinde vekalet ile sanık tarafından 24 numaralı alt hesapta yer alan 350 gram altın karşılığı olarak 33.775 TL çekildiği, aynı gün sanık tarafından babası ..... hesabına 33.775 TL yatırıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta altın bakiyesi kalmadığı,
27.01.2015 tarihinde sanık tarafından 1.250 USD yatırıldığı ve aynı miktarda katılım hesabı açıldığı,
02.03.2015 tarihinde sanık tarafından vekalet ile 97,08 gram hurda altın (9.552,08 TL) 24 numaralı alt hesaba yatırıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 97,08 gram altın yer aldığı, 05.03.2015 tarihinde ...nin hesabından 300 gram altın (29.957,53 TL) havale geldiği ve 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 397,08 gram altın yer aldığı, 06.07.2015 tarihinde sanık tarafından hesaba 2.820 TL yatırıldığı ve karşılığı 27,92 gram altın alınarak 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 425 gram altın yer aldığı, 10.08.2015 tarihinde ..."ın hesabında bulunan 4.000 TL 26 numaralı alt hesaba aktarıldığı ve sanık tarafından da 26 numaralı alt hesaba 5.805 TL yatırıldığı, sonrasında 100 gram altın alınarak 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 525 gram altın yer aldığı, 10.08.2015 tarihinde ..."ın hesabında bulunan 11.880 TL 26 numaralı alt hesaba aktarıldığı, sonrasında 121,10 gram altın alınarak 29 numaralı alt hesaba aktarıldığı, 19.08.2015 tarihinde sanık tarafından hesaba 7.900 TL yatırıldığı ve 75 gram altın alınarak 24 numaralı alt hesaba aktarıldığı, bu işlem sonrası 24 numaralı alt hesapta 600 gram altın yer aldığı,
26.08.2015 tarihinde 24 numaralı alt hesapta yer alan 600 gram altın bozdurularak 21.535,76 USD"ye (63.009,33 TL) çevrildiği, 31 numaralı alt hesaba aktarılarak 31 günlük katılım hesabı açtırıldığı, aynı gün 29 numaralı alt hesapta yer alan 121,10 gram altın bozdurularak 4.332,53 USD"ye (12.676,12 TL) çevrildiği ve 32 numaralı alt hesaba aktarılarak 31 günlük katılım hesabı açtırıldığı, 18.11.2015 tarihinde 31 numaralı alt hesabın vadesinden önce kapatıldığı, hesapta yer alan 20.584,20 USD (59.115,76 TL) tutar ile 600 gram altın (59.296,60 TL) alınarak 33 numaralı alt hesaba aktarıldığı,
Son olarak sanığın talimatıyla 08.12.2015 tarihinde 33 numaralı alt hesapta yer alan 600 gram altın bozdurularak 59.820 TL, 23 numaralı alt hesapta ver alan 174,68 gram altın bozdurularak 17.415,60 TL elde edilmiş olup, 26 numaralı alt hesapta biriken 77.235,73 TL tutarın eşi ..."nin Türkiye Finans Katılım Bankası hesabına gönderildiği, sonrasında ..."ın hesaplarından altın alımına rastlanılmamış olup, katılım hesaplarının kapatıldığı ve hesapta bulunan tutarların nakit çekildiği,
UYAP kayıtlarına göre Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/315 esas numaralı dosyası kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığın babası ....adına 05.12.2014 tarihinde Asya Katılım Bankası AŞ nezdinde 4725996 numaralı hesabı açtırdığı,
Hesabın açıldığı gün saat 14.25"de ...hesabının da vekili olan sanığın talimatıyla 1.100 gram altının (95.370,06 TL) babası ...nin hesabına aktarıldığı, aynı gün saat 14.26"da 1.100 gram altının 02 numaralı alt hesaba aktarılarak katılım hesabı açtırıldığı, 23.01.2015 tarihinde 1.100 gram bakiye bulunan altın hesabı vadesinden önce kapatılarak 106.700 TL karşılığı katılım hesabına dönüştürüldüğü ve 5 numaralı alt hesaba aktarıldığı, 27.01.2015 tarihinde sanık tarafından ..."ın hesabından çekilen 33.775 TL babası ...nin hesabına yatırıldığı, sonrasında katılım hesabında (5 numaralı alt hesap) yer alan 13.225 TL"yi de ana hesaba aktardığı ve böylece 47.000 TL"lik tutarın 3.000 TL"sini kendisi nakit olarak çektiği, 20.000 TL"sini babası ...nin Türkiye Finans Katılım Bankası nezdindeki hesabına gönderdiği, 24.000 TL"sini ise annesi ......"nin Türkiye Finans Katılım Bankası nezdindeki hesabına gönderdiği,
11.02.2015 tarihinde katılım hesabında yer alan (5 numaralı alt hesap) 50.160 TL"nin ana hesaba aktarıldığı, sonrasında tutarın 20.000 USD"ye çevrilerek katılım hesabı açtırıldığı, 19.02.2015 tarihinde sanık tarafından hesaba 6.000 TL yatırıldığı, katılım hesabında (5 numaralı alt hesap) yer alan 18.750 TL ile birleştirilerek 24.612 TL karşılığı 10.000 USD alındığı, daha önce açtırılan 20.000 USD"lik katılım hesabıyla birleştirilerek 30.000 USD tutarında katılım hesabı açtırıldığı, 05.03.2015 tarihinde sanık tarafından ana hesaba 5.175 TL yatırıldığı, katılım hesabında (5 numaralı alt hesap) kalan 24.678,07 TL ile birleştirilerek 300 gram altın (29.957,53 TL) alındığı ve bu tutarın sanığın talimatıyla ..."a gönderildiği,
06.07.2015 tarihinde sanık tarafından ana hesaba 7.000 USD yatırıldığı, bu tutarı daha önce 30.000 USD tutarında açtırılan katılım hesabı ile birleştirerek 991,07 gram altın aldığı, sonrasında para yatırmak suretiyle bu tutarın 1.000 gram altına tamamlandığı, 26.08.2015 tarihinde 500 gram altın hesabı 52.500 TL"ye dönüştürülerek katılım hesabı açtırıldığı, 31.08.2015 tarihinde katılım hesabında yer alan tutarın 10.610 TL"si ile 100 gram altın alınarak altın hesabına aktarıldığı, 01.09.2015 tarihinde katılım hesabında yer alan tutarın 31.240 TL"si ile 290,83 gram altın alınarak altın hesabına aktarıldığı, son olarak sanığın talimatıyla 08.12.2015 tarihinde ...nin altın hesaplarında bulunan 990,86 gram altın TL"ye çevrilerek eşi ..."nin Türkiye Finans Katılım Bankası hesabına 98.739,20 TL EFT gönderildiği, 08.12.2015 tarihinde bu işlemler sonrasında ...nin Asya Katılım Bankası AŞ nezdinde bulunan hesaplarının kapatıldığı,
Şahsın vekalet yetkisi bulunan ...ve ...nin hesaplarında bulunan toplam 175.974,93 TL"yi talimatıyla 08.12.2015 tarihinde eşi ..."ye gönderdiği, ..."nin Türkiye Finans Katılım Bankası nezdinde bulunan hesaplarından 2015 Aralık sonrasındaki nakit çekimlerine bakıldığında 2016 Mart ve Nisan döneminde toplam 111.232,20 TL nakit çekim işlemi olduğu, ..."nin Türkiye Finans Katılım Bankası nezdinde bulunan hesaplarından 2015 aralık sonrasındaki EFT işlemlerine bakıldığında ise eşi ve sanığın Vakıflar Bankası nezdindeki hesabına 24 ve 25 Şubat 2016 tarihinde parça parça 5 işlem ile 26.500 TL EFT gönderdiği, sonrasında sanığın Vakıflar Bankası nezdindeki hesaplarından 2016 Mart döneminde 25.186,29 TL nakit çekildiği,
Sanığın 26.04.2013 tarihinde 3.500 TL havale aldığı ..."ın Yargıtay eski üyesi olduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/103606 soruşturma dosyasında adının geçtiği, sanığın 14.02.2008 tarihinde "ESMA SALIS BMD GOND." işlem açıklamasıyla 8.250 TL EFT aldığı, Bizim Menkul Değerler AŞ"nin FETÖ’ye aidiyeti, irtibatı veya iltisakı olduğu gerekçesi ile TMSF’ye devredilen şirketler arasında yer aldığı,
Sanığın eşi ..."nin Gölbaşı (Ankara) Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosunun 2016/3362 soruşturma dosyasında adının geçtiği ve Gölbaşı Devlet Hastanesinde uzman tabip olarak görev yaptığı, kardeşi ....."ın 2016 Ağustos dönemine kadar Savunma Sanayi Müsteşarlığı ile çalışan ilişkisi bulunduğu, UYAP kayıtlarına Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/102 esas numaralı dosyası kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı, sanığın babası ...nin UYAP kayıtlarına göre Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/315 esas numaralı dosyası kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı,
....’in İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 28.04.2017 tarihli müşteki ifadesinde; Turkishbank’tan çektikleri kredi sonrasında hukuki hiçbir neden yokken hakkında icra takibi başlatıldığını, Turkishbank yönetim kurulu başkanı ...., yönetim kurulu üyesi ...., genel müdür yardımcısı ...ve şube müdürü.... hakkında şikâyetçi olduğunu, şikâyetiyle ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, kanun yararına bozma yoluna gittiklerini ancak taleplerinin Yargıtay 15. Ceza Dairesince 3 gün içerisinde reddedildiğini, kararı veren ..., ..., ... ve ...’ın FETÖ/PDY üyeleri olduğu gerekçesiyle tutuklanmalarından dolayı bu kararı örgüt saikiyle verdiklerini düşündüğünü beyan ettiği,....’ın 27.02.2017 tarihli dilekçesinde; cinsel istismar suçundan sanık sıfatıyla yargılandığını, ayrıca kendisi ile ....’in taraf olduğu Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/451 ve İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/196 esas sayılı dosyaları bulunduğunu, 2011/196 esas sayılı dosyada hakkında dolandırıcılık ve sahtecilikten dolayı yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi sonucunda bozulduğunu, bu davada görev alan Cumhuriyet savcısı....’ün kendisinin ceza alması için uğraştığını, dava sürecinde....’ün talebi üzerine....’in ofisinde savcı ile görüştüklerini, görüşmede savcının kendisine ...’in parasını ödemesini istediğini, aksi takdirde Yargıtayda davanın daha da aleyhe sonuçlanacağını, daha fazla ceza verilmesini sağlayacağını, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kendileri tarafından kurulduğunu, bu paranın ödenmesi hâlinde burs ve kurban bağışı olacağını söylediğini, kendisinin savcıya artık öğrenci yurtlarına mal sevkiyatı yapmayacağını söylediğinde hakkında açılan davalardan ceza almaya devam edeceğini söylediğini, savcının teklifini kabul etmediğini, mal sevkiyatını da kesip, gazete aboneliğini iptal ettiğini, burs ve kurban bağışında bulunmadığını, daha sonra cinsel istismar dosyasının Yargıtaydan aleyhine, ... ile ilgili olan dosyanın ise lehine döndüğünü, kendisiyle yine irtibata geçip pazarlık yaptıklarını,..... ile ilgili şikâyetinden vazgeçmesini istediklerini, bunun karşılığında cinsel istismar dosyasından beraat ettireceklerini söylediklerini,......ile haber göndererek kendisini tehdit ettiklerini, hayatını karartmaya çalışanların cezalandırılmasını istediğini, anlattığı olaylarda ....ün “14. Ceza Dairesini biz kurduk” sözü ve tüm temyiz taleplerinin aleyhe sonuçlanması, bu dairede görevli ...., ... ve..... ile ilgili soruşturmalar ....’ün sözünü doğruladığını beyan ettiği, dilekçe ekindeki belgelerden sanık hakkında Ümraniye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/172 esas sayılı dosyasında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet kararı verildiği, hükümlerin temyiz incelemesinin Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından yapıldığı ve 19.03.2013 tarihli ve 8984-2943 sayılı Özel Daire kararında sanığın da imzasının bulunduğu,...’ın vasisi....tarafından 09.06.2017 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla soruşturma dosyasına gönderilen dilekçede, kardeşi....’ın yargılandığı Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/113 esas (2015/80) sayılı dosyasında FETÖ/PDY mensubu Astsubay ....’u beraat ettirebilmek için görevlerini kötüye kullanan eski yargı mensupları ....."nın cezalandırılmalarını talep ettiği,.Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/60129 sayılı soruşturması kapsamında 02.12.2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla Alper Dağlı’nın alınan ifadesinde; eski Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, FETÖ/PDY ile irtibatının olmadığını, Denizlili olması ve Akademide derse gelmesi sebebiyle cemaatle bağlantılı olduğunu bilmeden ... ile tanıştığını, suçlamaları kabul etmediğini,
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/5562 sayılı soruşturması kapsamında 02.05.2017 tarihinde şüpheli sıfatıyla.....’ün alınan ifadesinde; eski Cumhuriyet savcısı olduğunu, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediği için kendisine gösterilen hâkim ve savcıların fotoğraflarına bakarak cemaat ilişkisi olanları söyleyeceğini, ...’nin cemaat içinde önemli ve saygın bir konumda olduğunu sohbet ortamlarında duyduğunu, kendisiyle doğrudan görüşmediğini ancak cemaat üyesi arkadaşlarından cemaatçi olduğunu ve cemaatte önemli bir konumda olduğunu duyduğunu beyan ettikten sonra 04.05.2017 tarihli dilekçe ile etkin pişmanlık adına verdiği ifadelerin gerçek dışı olduğunu beyan ettiği,
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2017/122 esas sayılı dosyasında sanık ......’ın 29.03.2018 tarihli ifadesinde; 0507 ....numaralı GSM hattı ile yapılan görüşmelere ilişkin raporda adı geçen şahıslardan ...’nin İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden arkadaşı olduğunu, 1983 yılı Ekim ayından beri tanıştıklarını, samimiyetleri olduğunu, ....ve ... ile birlikte refah partililerin kontrolündeki Antalya öğrenci yurdunda kaldığını, okul yıllarında ....’ın ilgisi olduğunu duymadığını, ...’nin 2013, 2014 yıllarında divanda görev yaptığını, Adalet Akademisine derse gittiğini, derse gidenlere oluşturdukları bir komisyonun hazırladığı ders notlarının verildiğini, adaylarla bir yolla samimiyet kurup etkinlikler düzenlediklerini, göreve başladıktan sonra da irtibatlarını devam ettirdiklerini beyan ettiği,
Murat kod adlı gizli tanık savcılıkta; hâkimlik ve savcılık sınavlarına cemaate ait yurtta hazırlanırken tanıdığı, cemaate ait sosyal çevre içerisinde tanıştığı ve görev yaptığı yerler sebebiyle tanıştığı hâkim savcıların olduğunu, bunların; ..... olduğunu, bu kişilerle 2005 yılı öncesi tanıştığını, 2005 yılı öncesi bu kişilerin fiilen cemaatin içerisinde olduklarını, 2005 yılı sonrasına ait bilgisinin olmadığını beyan ettiği, Sinop kod adlı gizli tanık savcılıkta; sanığın gerek ikili sohbetlerde gerekse görev yaptığı adliyelerde FETÖ/PDY mensubu olduğunu duyduğu kişiler arasında bulunduğunu, fotoğraflarda .... ismi yazılı kişinin ....kod adıyla bildiği ve unvanlı hâkim savcıların sohbet toplantılarına gelen belirli bir bölgeden sorumlu abi olduğunu beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;
Tanık ...’un kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; Elazığ ilinde görev yaptığı sırada Elazığ Adalet Komisyonu Başkanı olan ...’nin kendisiyle irtibata geçtiğini, Elazığ’da birlikte toplanmaya başladıklarını, bu sohbetlere ilk başta kendisi ile ... ve o dönem Elazığ İdare Mahkemesi Başkanı olan .....’ın katıldığını, sohbetleri ...’nin yönettiğini, himmetleri de onun topladığını, cemaatle iletişimi ...’nin sağladığını,
Tanık ...’un Yargıtay 9. Ceza Dairesinde kendisi hakkında yapılan yargılamada sanık olarak alınan savunmasında; Elazığ ilinde Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi ve komisyon üyesi olarak çalıştığı dönemde Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi ve Komisyon Başkanı olan daha önceden tanımadığı ...’nin kendisini tanıtıp bu anlamda irtibata geçmesi üzerine Elazığ İdare Mahkemesi başkanı olan ...ile birlikte üç kişi toplanmaya başladıklarını, sohbetleri her yönüyle organize eden, himmet paralarını toplayan ve bu yapıdan gelen önemli tavsiyeleri kendilerine ileten kişinin ... olduğunu,....nin ara sıra bu amaçla Ankara’ya gelip gittiğini, toplantıların bazılarına Elazığlı olup o dönemde Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde tetkik hâkimi olarak görev yapan...’nun da katıldığını, ....sohbetlere katıldığında sohbetleri onun yönettiğini, Yargıtay üyesi olarak çalıştığı dönemde bu yapıya mensup ve o sırada divan üyesi olan.....’un odasına gelerek 15. Hukuk Dairesinde görevlendirme talebinde bulunmasını istediğini, kendisinin kabul etmemesi üzerine görevlendirmenin gerçekleşmediğini, bu olayı ...’ye anlattığında bu tür olayların, olumsuz cevap ve yaklaşımların cemaat içinde hoş karşılanmadığını belirtip kararını değiştirmesini tavsiye ettiğini, daha sonra Yargıtayda bu yapının etkin isimleri olan .....in şahsına yönelik davranışlarının olumsuz yönde değiştiğini,..Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinde Süleyman Ayhan’ın yargılandığı 2017/210 esas sayılı dosyada tanık ...’un alınan ifadesinde; ...Elazığ ilinde ... ile katıldığı toplantılarda Fetullah Gülen kitapları ve cevşen okunduğunu, günlük iş hayatına ilişkin sohbetler yapıldığını,
Tanık ... Mahkemede; Sanıkla 2004 yılından önce tanışmadığını, kendisinin 2004 yılı yaz kararnamesi ile Elazığ Hâkimliğine, sanığın da Elazığ Ağır Ceza Başkanlığı"na atandığını, çalışmaya başladıktan bir süre sonra tanıştıklarını, aynı yılın Eylül ayından itibaren sohbet toplantılarını yapmaya başladıklarını, toplantılarda o zaman ki Elazığ İdare Mahkemesi Başkanı....."ın da bulunduğunu, yaklaşık 1 yıl bu şekilde devam ettiğini, ertesi yıl yaz kararnamesi ile Bingöl Başsavcılığı"na atanan Tarık..."ün de sohbetlere katıldığını, 2006 yılı yaz kararnamesine kadar sohbet toplantılarının bu şekilde devam ettiğini, o tarihte sanığın Mersin Ağır Ceza Başkanlığı"na atandığını ve daha sonra Yargıtay Üyeliğine kadar herhangi bir görüşmelerinin olmadığını, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra aynı sohbet grubunda bulunmadıklarını, iş ortamında selamlaşma ve konuşmalar olduğunu, 2012 yılı başlarında sanığın ev ziyaretine geldiğini, ziyaretten önce...... tarafından Yargıtayda 15. Hukuk Dairesine görevlendirme talebinde bulunmasının istendiğini, kendisinin kabul etmediğini, bu olayın iletildiğini düşündüğü sanığın ziyaret sırasında konuyu gündeme getirdiğini ve tavsiye niteliğinde "bu yapı içinde böyle şeylerin hoş karşılanmadığını, kararını tekrar gözden geçirmesini" söylediğini, genelde sohbet toplantılarının sonunda “herkes himmetini, aidatını vermek istiyorsa versin” diye hatırlatıldığını, herkesin grup sorumlusuna himmetini teslim ettiğini, kendisinin vermediğini, ancak konuşmaları duyduğunu, en az oranı yüzde 5 diye hatırladığını, sohbetlerde esas itibarıyla Fetullah Gülen"in ve .....nin kitaplarından bir şeyler okunduğunu, zaman zaman güncel konularında konuşulduğunu, tedbir kurallarına mümkün olduğunca uyulduğunu,
Tanık ...’ın ... hakkında yapılan soruşturmada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinde; kendilerine 120 kişinin arkadaşlardan seçileceğini Gaziantep’te söylediklerini, toplantının 2010 yılı referandum sonrası, sonbahar aylarında, Eylül Ekim gibi yapıldığını, toplantıya ...’nin de geldiğini, Yargıtay üyesi olarak cemaat mensubu olduğunu bildiği kişiler arasında ...’nin de bulunduğunu,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanık sıfatıyla alınan ifadesinde; birlikte staj yaptığı ...’nin cemaat mensubu olduğunu bildiğini, Gaziantep’te Yargıtay üyeliği seçimlerinden önce Üniversite Bulvarı,..... adresindeki kendi evinin çatı katında, 2010 yılının sonu veya 2011 yılının başlarında 10-15 kişi ile toplantı yaptıklarını, bu toplantıdan birkaç hafta sonra Yargıtay Üyesi olarak seçildiklerini, toplantı da ...’nin de bulunduğunu,...Yargıtay üyeliği seçimi sonrası cemaat kontenjanından seçilen üyelerin tamamına birer kravat ve gömlek hediye edildiğini, bunların bizzat Fetullah Gülen adına alındığının söylendiğini, bunları getirenin grup sorumlusu olduğunu,......’nin dönem arkadaşı olduğunu, Yargıtaya geldikten sonra gerçekleşen toplantılarda diyalog grubunda sohbetlere katıldığını bildiğini, Gaziantep iline de gelmiş olabileceğini çünkü o dönemde Adana ya da Mersin ilinde çalıştığını,...eşinin çalışıp çalışmaması, çocuk sayısına göre değişmekle birlikte %5-%10 oranında himmet verdiklerini, cemaat kontenjanından seçilen üyelerin tamamının himmet verdiğini düşündüğünü,...cemaatte “murakıp(denetçi)” denilen birim olduğunu, bu birimin evlere giderek cemaate ait herhangi bir kitap veya dijital veri olup olmadığını denetlediğini, kendi evinde de denetim yapıldığını,...Yargıtayda görevli olduğu dönemde yapının diyalog, sohbet, görüşme ve lojman grubu şeklinde kümelere ayrıldığını, diyalog grubunun amacının o grupta bulunan kişiler arasındaki ilişkileri sıkılaştırmak, sosyal etkinlikler düzenlemek olduğunu, bu kapsamda Adalet Akademisinde yaklaşık 100 kişi ile dönem arkadaşları adı altında yemek organizasyonu yapıldığını, kendisinin bulunduğu diyalog grubunda...... ve ..... bulunduğunu,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; dönem arkadaşı olan sanığın bu yapıya müzahir olduğunu,
Tanık ... 27.04.2018 tarihinde Mahkemede; sanığı hâkim adaylığına başladığı dönemden beri tanıdığını, sanığın bu yapıda olduğunu bildiğini ve Yargıtay üyeliği sonrasında üyelere yönelik oluşturulan diyalog grubunda olduğunu duyduğunu, kendisinin olduğu grup içerisinde sanığın da yer aldığını, diyalog gruplarına ait yapılan bir iki yemekte sanığı da gördüğünü, 2010 yılında Yargıtay üyeliklerine ilişkin Gaziantep ilinde kendisinin evinde gerçekleşen toplantıda sanığın da olduğunu,
Tanık ... 25.07.2018 tarihinde Mahkemede; sanığı tanıdığını, hâkimlik stajı ve eğitim merkezinde Fetullah Gülen cemaatine mensup olduğunu duyduğunu, aynı yerde birlikte çalışmadıklarını, 2011 yılında Yargıtaya üye seçildikten sonra farklı ceza dairelerinde çalıştıklarını, aynı sohbet grubunda bulunmadıklarını, ancak sanık Mersin Ağır Ceza Mahkemesi başkanı iken 2010 yılının Eylül ya da Ekim ayında Gaziantep"de Binevler Mahallesi, Üniversite Bulvarı, ...Şahinbey adresinde bulunan kendi evinde yapılan ve Diyarbakır, Şanlıurfa, Hatay, İskenderun, Kahramanmaraş, Mersin, Osmaniye ve Adıyaman illerinde görev yapan, Yargıtaya cemaat tarafından seçilmesi düşünülen kişilerin katıldığı toplantıya katıldığını, sanıkla birlikte 1-2 sohbet toplantısında bulunduğunu hatırladığını, ama yerlerini ve tarihlerini hatırlayamadığını, sanığın bu yapıya mensup olduğunu bildiğini, aidat verdiğini ve sohbet grubunun olduğunu bilmediğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; ...Görev yaptığı dönemde bu yapıya mensup kişiler arasında ...’nin de bulunduğunu, kendisiyle.....dosyasıyla ilgili tartıştığını, kararın doğru olmadığını söylediğini, ...’nin ise hürriyeti tahdit suçunun oluştuğunu, bu nedenle .....’nun cezalandırılması gerektiğini söylediğini,
Tanık ... Mahkemede; Yargıtay 15. Ceza Dairesinde üyeyken 14. Ceza Dairesinde çalışmakta olan sanığın da kendi dairelerine geldiğini, sanıkla tanışıklığının aynı yerde çalışmaktan kaynaklandığını, son bir yıl yan yana olan odaları kullandıklarını, ayaküstü konuştukları bir gün sanığın .... dosyası hakkında onama kararı verildiğini ve kendisinin de olumlu oy vermesi nedeniyle Yargıtay Başkanlığı tarafından hakkında soruşturma açıldığını söylediğini, Yargıtay içerisinde bu dosya ile ilgili onama kararının hukuken yanlış olduğu, şahsın mağdur edildiği şeklinde konuşmaların geçtiğini, kararın yanlış olduğunu sanığa söylediğini, sanığın kararın doğru olduğunu savunduğunu, bu dosyanın paralel yapının talimatıyla onandığı yönünde söylentilerin olduğunu, Yargıtay ve yargı kurumlarını zedelediğini, hukuk adına bu durumdan rahatsız olduğunu söylediğinde sanığın bu yönde herhangi bir şey söyleyen olmadığını, kendi özgür iradesi ve hukuki çerçevede karar verdiğini söylediğini, kendisinin yine bu kararın kesinlikle yanlış olduğunu defalarca ifade ettiğini, başka bir bilgisinin olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2006 yılında Diyarbakır iline başsavcı olarak atandıktan sonra tanıştığı bazı kişilerin cemaat mensubu olduğunun kendisine söylendiğini, bu kişilerin kendisine “aramıza hoşgeldin” diyerek daha samimi ilişki kurduklarını, o dönemde tanıştığı Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı ...’nin de bu yapının içinde olduğunu ve yapıyla birlikte hareket ettiğini,
Tanık ... Mahkemede; Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, emekli olduktan sonra FETÖ/PDY soruşturması nedeniyle ihraç edildiğini, sanığı eğitim merkezinde staj yaptığı 1990-1991 yıllarından itibaren tanıdığını, o dönemde sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı olup olmadığını bilmediğini, eğitim merkezinden sonra ilk kez kendisinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısı, sanığın ise Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olduğu 2008-2009 yıllarında sanıkla Adalet Bakanlığının ve HSK"nın teşkilat toplantılarında karşılaştığını, sanıkla samimiyeti olmadığını, 2010 yılında Yargıtay üyeliğine seçilmiş olanların ağırlıklı olarak örgüt üyesi olarak bilinmesi nedeniyle sanığın da örgüt üyesi olabileceğini düşündüğünü ve sanığın ismini de FETÖ/PDY örgütü üyesi olarak verdiğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; sanığın Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu bildiğini, Yargıtayda cemaat mensubu olan kişilerin cemaat ile birlikte hareket edip, cemaatin belirlediği ve verdiği talimatlar doğrultusunda Yargıtayda yapılan seçimlerde ve diğer kararlarda oy kullandıkları için cemaat mensubu olduklarını bildiğini çünkü kendilerine gelen talimatların bu kişilerin sorumlu olduğu grup sorumlularına da geldiği için onların da o şekilde oy kullandığını, aynı sohbet grubunda yer almadığını,
Tanık ... Mahkemede; sanıkla ilgili somut bir bilgisinin olmadığını, HSK üyesi olduğu dönemde bir kısım Yargıtay üyeleri ve hâkim savcılarla ilgili bir suç duyurusu geldiğini, konunun... davası olduğunu, sanığı da imzası olanlardan birisi olarak hatırladığını, bu nedenle sanık hakkında bir kanaate sahip olduğunu ve “Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu biliyorum.” diye söylediğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; sanığın Fetullah Gülen cemaatinin listesinden Yargıtay üyesi seçildiğini, kamuoyunda.... olayı olarak bilinen ve albaya haksız ceza verilen kararın bozulması için bizzat ilgilendiğini, bu dosyayı okuduğunu, hukuka aykırı bir şekilde mahkûmiyet kararı verildiğini ve kararın Yargıtay tarafından onandığını görünce telefonla durumu Yargıtay Başsavcısına anlattığını, kararın hukuka aykırı olduğunun hemen görüldüğünü, anormal bir şekilde verildiğinin göze çarptığını, ...’na bu şekilde ceza verilerek başka bir albayın paşa yapıldığını duyduğunu, bu kararın sorumlusunun Fetullah Gülen cemaati olduğunu da yargı içerisinde kulislerde konuşulmaya başlandığını,
Tanık ... Mahkemede; ....."nın evindeki toplantıda cemaat kesiminin üzerinde durduğunu cemaatin istediği isimlerden birisi olduğunu, yani seçtirmek istediği ve listeye koyduğu isimlerden olduğunu hatırladığını, bir de...davasında ..."a bu davanın gerekçelerini anlatmak için HSK"ya geldiğini ..."dan duyduğunu ancak aynı ortamda olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; sanığı tanıdığını ve sanığın cemaat mensubu olduğunu,
Tanık ... Mahkemede; sanığı komisyon başkanlığı ve ağır ceza reisliği yaptığı dönemde bakanlığa, personel genel müdürlüğüne gelip gitmesi nedeniyle tanıdığını, 2013"te yayınlanan listede o zaman ki adıyla paralelci olarak isminin yer aldığını, o dönem itibarıyla sanıkla bir irtibatının olmadığını, daha sonra kendisi HSK üyesi olduktan sonra İstanbul İl Jandarma Alay komutanı... davası ile ilgili dosyanın, Silivri"de ilk derece yargılaması yapanların görevden uzaklaştırılması ile ilgili olarak dairelerine geldiğini, o dosyanın görüşmesi sırasında bu davada verilen kararın Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından başkanın muhalefeti ile onandığının görüldüğünü, onayanlar içerisinde sanığın da bulunduğunu, orada konuşmalarda, ilk derece yargılaması yapanların, savcıların ve onama kararı verenlerin tümünün o dönemki adıyla paralel devlet yapılanması içerisinde olduğunun söylendiğini, Yargıtay üyeleri hakkında da suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesinin istendiğini, görüşmelerden sonra..."ye 14. Ceza Dairesinde onama kararı verenlerle ilgili cemaatçi, paralelci oldukları yönünde iddialar olduğunu söylediğinde, onun da "evet o şekilde doğrudur." dediğini, sanıkla ilgili kanaatinin bu şekilde oluştuğunu, bu nedenle soruşturma aşamasında sanığın cemaat mensubu olduğunu söylediğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2008 yılında Danıştay Üyesi seçildiğini, 2011 yılında yapılan HSK Üyeliği seçimlerinde Adalet Akademisi kontenjanından asıl üye seçildikten sonra HSK Başkan Vekilliği ve 3. Daire Başkanlığı yaptığını, 2010 yılında HSK Üyeleri belirlendikten sonra dönemin Adalet Bakanı.... ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Ahmet Kahraman"ın kendisine yeni kanun hazırlığı olduğunu, en az elli Danıştay Üyesi ile yüz elli Yargıtay Üyesi seçiminin yapılacağını söyleyip hazırlık yapmalarını istediğini, bu hususu HSK Genel Kurulunda dile getirdikten sonra dönemin HSK Genel Sekreteri ....."nın kendilerini evine yemeğe çağırdığını, bu yemekte Yargıtay ve Danıştay Üyesi seçilecek kişilerin belirlenmesi için çalışma yapılacağını bildiklerini, bu amaçla o dönem HSK Üyeleri olan ...,.... ve kendisinin....nın evine gittiklerini, evde kendileri dışında o dönem Yargıtay Tetkik Hâkimi ve Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını bildiği..... de olduğunu gördüklerini, konu itibarıyla tetkik hâkimlerinin bu evde bulunmalarının uygun olmadığını söylediğini, hatta ... ile ..."in de bu konuyu dile getirdiklerini, bu konuşmalardan sonra ...."nin “bu arkadaşlar Yargıtayı en iyi bilen arkadaşlar, bu nedenle çağırdık.” dediğini, ancak bu hareketi Fetullah Gülen cemaatinin kendilerine emrivaki olarak yaptıklarını anladıklarını, bu evde aslında Fetullah Gülen cemaati mensubu olan HSK üyeleri ve o yemeğe katılan diğer hâkimlerin belirleyeceği isimler için toplandıklarını, daha doğrusu cemaat mensuplarının kimleri istediğini bu şekilde öğreneceklerini, yemek yendikten sonra....."nın evinde kurulan projektör ile Yargıtay ve Danıştay Üyesi olabilecek kanuni şartlara sahip hâkim ve Cumhuriyet savcılarının listesinin yansıtıldığını, bu yansıtmadan önce ..."un söz alarak “Arkadaşlar isimler belirlendikten sonra kesinlikle sayılmayacak, bu belirleyeceğiniz isimleri ben Bakan bey ve Müsteşar bey karşısında savunacağız.” dediğini, hatta Yargıtay Tetkik Hâkimlerinin isimleri geçtiğinde kendilerinin ve ..."in hiç konuşmayacağını ancak sakıncalı olanları da belirteceğini ifade ettiğini, Yargıtay Tetkik Hâkimlerinin ismi geçince evde bulunan cemaat mensubu tetkik hâkimleri ile HSK Üyelerinin bu kişi hakkında olumlu veya olumsuz görüş belirttiklerini ancak olumlu görüş belirttiklerinin hep cemaat mensubu olduklarını da gördüğünü, cemaat mensubu olmayan ancak seçtirmek istediklerini anladığı tetkik hâkimleri hakkında da olumlu konuştuklarını, bu şekilde hâkim ve Cumhuriyet savcıları belirlendikten sonra, cemaat mensubu olan HSK Üyelerinin belirlenen kişilerin kaç kişi olduğunu saymak istediklerini ancak ..., kendisi ve ..."in sayılmaması gerektiğini ve bu şekilde anlaştıklarını belirttiklerini, belirlenen isimlerin Fetullah Gülen cemaatinin istediği isimler olduğunu bu şekilde öğrendiklerini, karşı çıkmalarına rağmen belirlenen kişilerin sayıldığında sayının seksen civarında olduğunun anlaşıldığını, bunun üzerine toplantıda bulunan ve cemaat mensubu olan.... ile HSK Üyesi....."nun evin holüne doğru gidip yaklaşık 3-4 dakika sonra geri geldiklerini, ..."nun kendilerine “Hoca efendiye danışılmış, arkadaşların 140"tan aşağı razı olmaması gerekiyor.” şeklinde söylediğini, ..., ... ve kendisinin buna karşı çıktıklarını ve “Hoca efendi bu sayıya niye karışıyor, okullara baksın.” dediğini, ancak bu sözüne ..."nun sert bir şekilde cevap verdiğini ve tartışma başladığını, hatta...."in kapıyı çarparak evi terk ettiğini, belirlenen kişilerin listesinin ..."da kaldığını, bunun üzerine evden ayrıldıklarını, bu toplantıda anlaşma sağlanamayınca Yargıtay Tetkik Hâkimleri olmaksızın aynı ekiple yaklaşık iki ay boyunca bu isimleri belirlemek için bir araya geldiklerini, bu toplantılara Fetullah Gülen cemaati mensubu olmayan..... ve ...."nu çağırmadıklarını, iki ay boyunca yaptıkları toplantılardan sonuç alamayınca ... ve ..."le birlikte Müsteşar ....."ın yanına gittiklerini, ona cemaatten en az yüz kırk kişinin Yargıtay Üyesi olmasını istediklerini, Danıştay"a ise 37000 sicillilerin üye yapılmasını istediklerini belirtip cemaat mensubu olmayan HSK Üyeleri ile ..."nu yanlarına alarak kendi istedikleri kişileri seçebileceklerini ve bu şekilde objektif bir seçim yapabileceklerini, onlara da makul bir sayı vereceklerini belirttiklerini, ....."ın kendilerine anlaşmalarını söylemesi üzerine Fetullah Gülen cemaatinin Yargıtayda seksen kişiye bile razı olmadığını, en az yüz kırk kişi istediğini ifade ettiklerini, Ahmet Kahraman"ın bu konuşmalara rağmen “Ortaklığı baştan bozamayız, önümüzde dört yıl var, anlaşın.” dediğini, bu konuşma üzerine zor durumda kaldıklarını, hatta Fetullah Gülen cemaati mensubu HSK Üyelerinin de toplantıya çağrılmayan diğer HSK Üyelerini yakın markaja alıp bu şekilde istedikleri kişileri seçtirmek gayretinde olduklarını öğrendiklerini, bu görüşmelerden sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu HSK Üyeleriyle tekrar bir araya geldiklerini, yaptıkları konuşmalar sonucu onların yüz sekiz üyeye razı olduklarını, bu konuşmadan sonra aralarında dönemin cemaat mensubu olmayan diğer HSK Üyeleri ..... de bulunduğu üyelerle birlikte Hakimevi"nde bir araya geldiklerini, üç defa yapılan bu toplantılarda....., Yargıtay ve Danıştay Üyesi olmasını istedikleri isimlerin bir çoğunun Fetullah Gülen cemaatinin çok istediği isimlerle örtüştüğünü, cemaat mensuplarının bu kişilerle temasa geçip kendi isimlerini buraya da yazdırdıklarını hayretle gördüğünü, bu toplantılarda da sayıyı Yargıtay için yüz altmışa, Danıştay için elli dörde indiremediklerini, cemaatin belirlediği isimlerde Yargıtay için yüz sekiz kişinin aynen kaldığını, kendileri ve diğer üyelerin belirlediği bazı isimler de listeye girince sayının yüz seksene çıktığını, ancak resmi seçim sonucu cemaatin daha önce belirlediği yüz sekiz adaydan yüz yedi kişinin Yargıtay Üyesi seçildiğini, Danıştay"da ise cemaatin belirlediği tüm adayların seçildiğini, Danıştay"ın sayısını tam hatırlamadığını, sanığın daha önce anlattığı toplantılar esnasında Fetullah Gülen cemaati listesinde olduğunu, Fetullah Gülen cemaatine yakın bir kişi olduğunu, seçilmesini HSK’da görev yapan cemaat mensuplarının sağladığını,
Tanık ... Mahkemede; 2010 yılında HSK’ya seçildiği tarihe kadar sanık ..."yi tanımadığını, seçildikten sonra Adalet Bakanı ve Adalet Bakanı Müsteşarının “Yargıtayda ve Danıştayda bir kanun değişikliği ile daire sayılarının ve üye sayılarının artırılacağını, Yargıtaya en az 150, Danıştaya da en az 50 civarında üye seçimi yapılacağını, bu kanun çıkar çıkmaz seçimin hemen yapılmasını istediklerini” söylediklerini, buna ilişkin çalışmalara kanun çıkmadan hemen başlanması talimatı verdiklerini, bunun üzerine HSK genel kurulunda tüm HSK üyelerine durumu anlattığını, bu genel kuruldan bir kaç gün sonra o dönemde HSK genel sekreteri olan ..."nın yanına gelerek kendisini evine davet ettiğini, kimlerin geleceğini sorduğunda ..., ... ve HSK’dan bir kısım kurul üyelerinin isimlerini sayıp bu kişilerin geleceklerini söylediğini, daveti kabul edip ... ve ... ile birlikte giderken ..."a “Teşkilatı en iyi sen tanıyorsun bizim adımıza da sen konuş, bizim tanımadığımız isimlerle ilgili biz sana yetki veriyoruz, bizim adımıza da söyleyeceklerini söyle.” diye söylediklerini, ..."nın evine vardıklarında ev sahibi olarak ..."nın, HSK Genel Sekreter Yardımcıları... ..., ...... ve ..."ın orada olduğunu, içeri girdiklerinde Yargıtay Tetkik hâkimlerini de orada görünce "Bizim konumuzla ilgisi nedir yani neden bu arkadaşlar burada" diye tepki gösterdiklerini, ..."nın “Bu arkadaşlar Yargıtayı iyi tanıyorlar, Yargıtaydan da tetkik hâkimleri ve Yargıtay savcıları seçilecek, bu nedenle bu arkadaşların da görüşlerini almak üzere davet ettik.” dediğini, görüşmeye başlamadan önce ..."un kısa bir konuşma yapıp "Arkadaşlar sayıya oynamayalım, burada ehliyetli ve liyakatli insanların isimlerini birlikte belirleyelim, kaç kişi olduğunu da saymayalım." dediğini, daha sonra bir yansıya daha önce görmedikleri 350-400 kişilik isim listesinin yansıtıldığını, listede kişinin adı-soyadı, görev yaptığı yer, terfileri ve hal kağıtlarının yazılı olduğunu, isim listesi üzerinden tek tek konuşulduğunu, tartışıldığını, olabilir denilen isimlerin ... tarafından not alındığını, bu şekildeki görüşme tamamlandıktan sonra orada bulunanların "Bir sayalım kaç kişi." oldu şeklindeki sözlerine itiraz ettiklerini fakat dinlenilmediğini, liste sayılınca 80 civarında isim tespit edildiğinin anlaşıldığını, bunun üzerine bir hareketlilik olduğunu, ..., ...., ... ve belki bir kişi daha evin salonundan başka bir odasına geçtiklerini, 5-10 dakika sonra tekrar içeri gelip Fetullah Gülen"i kastederek “Bu durum hoca efendiye danışılmış, hoca efendi arkadaşlar 140 altında bir sayıya razı olmasınlar diye söylemiş, bizim için artık tartışma bitmiştir, biz 140"ın altındaki bir rakama kesinlikle razı değiliz.” diye söylediklerini, bu sözleri ..."nun söylediğini hatırladığını, orada bir gerginlik olduğunu, belirlenen ilk 80 kişilik isimler arasında sanık ..."nin de bulunduğunu, orada bir anlaşma sağlayamadıklarını, peşinden Danıştay üyeliğiyle ilgili konu gündeme geldiğinde bu kez ... ile ..."ın 37000-38000 sicillilerden de üye seçilmesini istediklerini, daha sonra uzlaşma sağlanamadan o evden ayrıldıklarını ve Adalet Bakanı Müsteşarı......"a durumu anlattıklarında onun da "Bu sayı çok fazla kabul edilebilir bir sayı değil ama bunlarla görüşmeye devam edin biz bu HSK seçimini bu arkadaşların desteğiyle kazandık, bunlarla yolumuzu ayıramayız, ortaklığımızı bozamayız, bu görüşmeler devam edecek, yani başkalarıyla görüşmeyin, Yargıtaydan ve Danıştaydan gelen 5 üye ile görüşmeyelim." diye söyleyince daha sonraki tarihte....."nin evinde ve başka yerlerde toplandıklarını, sonuçta hatırladığı kadarıyla 107 kişinin cemaatçi kurul üyelerinin talebi ile 2011 Şubat ayındaki seçimde üye seçildiğini, İstanbul Alay Komutanı..... ilişkin kararı ... ile birlikte değerlendirdiklerini, Yargıtay Başsavcısı ..... ile görüşerek karara itiraz edilmesi gerektiğini bu kararda bir yanlışlık bir hata olduğunu ilettiklerini, kararın vicdanına oturmadığını, bu kararın yanlış olduğunu o tarihte düşünmüş olduğunu,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; HSK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSK eski Genel Sekreteri ..."nın kendilerini evine çağırdığını, ..."nın evine ... ve ..."yle birlikte gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapmak amacıyla bu eve gittiklerini önceden bildiğini, gittiklerinde HSK eski Üyeleri ..., ..., ..., ..., ., ..."yla birlikte HSK eski Genel Sekreter Yardımcıları.... ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan .... ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri olan...."nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtaydan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin Yargıtayı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtaydan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, ..."nın kendisine "Arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler." dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında....."ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin Yargıtayda meydana getirdiği yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "Burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım." dediğini, evde bulunan dönemin HSK üyeleri ..., ..., ..., ...,.... ve ..."nun Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı .... ile Tetkik Hâkimleri ..."nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtayda görev yapan Cumhuriyet Savcıları ile Tetkik Hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece birkaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "Bu nereden çıktı?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada ... ile birlikte.... ve ..."nın salonun dışına çıkıp birkaç dakika sonra geri geldiklerini, ..."nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak." diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü ..., ... ve kendisinin, Müsteşar ..... ile görüşmek için Hâkimevi"ne gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın gidip uzlaşmalarını kendilerine söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle Hakimevi’nde ve....."nin evinde toplandıklarını, ....."nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen cemaati mensupları olan dönemin HSK Üyeleri ....... ... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSK Genel Sekreteri olan ... ile Genel Sekreter Yardımcıları olan ...ile Yargıtaydan gelen .... ve ...."nin de olduğunu, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtaya seçilecek Fetullah Gülen cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80"e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180"in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108"e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, Yargıtay ve Danıştay Üyelerini belirlemek için yaptıkları toplantılar sonrasında isimleri netleştirdiklerini, resmî oylama ile bu kesinleştirme toplantısı arasında yaklaşık on gün geçtiğini, cemaat mensuplarının kendilerinin seçtirmedikleri ve kontenjanlarına almadıkları cemaat mensubu olmayan diğer yargı mensuplarına ulaşıp kendilerini seçtireceklerini belirtip yanlarına aldıklarını ve bu şekilde güçlü olduklarını göstermek istediklerini sonradan öğrendiğini, cemaat mensuplarının kendi kontenjanlarından seçilen kişilere ise bu durumu çok önceden bildirdiklerini bildiğini, ...sanığın 2010 yılında Fetullah Gülen cemaat mensuplarının listesinden Yargıtay Üyeliğine seçildiğini, başlangıçta cemaat mensubu olduğunu bilmediğini ancak sanığın cemaat mensupları tarafından seçtirildiğini, sanığın İstanbul Alay Komutanı...’nun mahkûmiyetinin temyiz incelemesini yapan dairede görev yaptığını, onama kararından sonra...’nun kendisine dosyayı getirdiğini, ceza hukukçusu olmadığı hâlde fahiş bir hatanın yapıldığını gördüğünü, sanığa bu durumu sorduğunda ise “Sanığın ikrarı var.” şeklinde cevap aldığını, o zaman Yargıtay üyesinin dosyadan habersiz onama yönünde oy kullandığını anladığını, ...İstanbul İl Jandarma Komutanı Albay... dosyasıyla ilgili olarak 2012 yılında bakan beyin kendisine haksız bir soruşturma yürütüldüğünü ve bu konuyla ilgilenmesi için bilgi notu getirdiğini, bunun üzerine Silivri Başsavcısını aradığını, kendisi o gün iddianamenin kabul edildiğini söylediğini ve içeriğini anlattığını, yargılama sürecinde...’nun da savunmaların da suç bulunmadığını belirtmesi dışında, soruşturma ile ilgili olarak bu konunun görev suçu olması nedeniyle adli görev olarak kabulü hâlinde HSK, idari görev kabul edilmesi hâlinde Jandarma Genel Komutanlığı tarafından izin verilmesi gerektiği ancak bu süreçlerin takip edilmediğinin belirtildiği, yargılama hızlı bir şekilde ve üstelik mahkeme hâkimi raporlu iken hâkim .....’nin komisyon tarafından yetkilendirilmesi ile sonuçlandırıldığını, Haziran 2012 yılında İstanbul’da bir toplantıda bakan beyin kendisini arayıp bu hususta bilgi vermesi ile... ve diğer komutanlara 2 yıl 8 ay hapis cezası verildiğini duyunca şaşırdığını, zira dosyada mahkûmiyeti gerektirecek hiçbir şey olmadığını, o zaman konuyu soruşturduğunda konunun başsavcı ile alay komutanı arasındaki özel nedenden kaynaklandığını duyduğunu, alay komutanına bir operasyon kanaatinin olmadığını ancak mahkûmiyet kararı verilince konunun ciddiyetini anladığını, temyiz süreci başladığında 14. Ceza Dairesine gelen bu davanın incelenmesi için yaklaşık 1 yıl süre olduğunun söylendiğini ancak sanıklardan bir başkasının kendi terfisi ile ilgili temyiz sürecini hızlandırdığı ve dosyayı öne aldırdığını duyduğunu, ...’nun mahkûmiyet kararının onandığını öğrendiği gün kendisiyle görüştüğünü ve çok kötü durumda olduğunu, dosyayı okuduğunda dehşete kapıldığını, baştan sona hukuksuzluk olduğunu, Yargıtay Başsavcısı... ile itiraz edilmesi konusunda görüştüğünü ancak başsavcıya birilerinin yanlış bilgi verdiğini düşündüğünü, zira kararın doğru olduğunu savunduğunu, daha sonra karara teşdit sebebiyle itiraz edildiğini ve kararın bozulduğunu öğrendiğini, yaz kararnamesinde Silivri Başsavcısı.....’i, mahkeme hâkimi olup daha sonra rapor alan...’i, soruşturmayı yürüten ....’u ve kararı veren....’yi Silivri’den aldıklarını,.....Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını anladığını ve 2014 yılında yapılan çalışmalarda bu hususun teyit edildiğini, MİT tırları olayında Adana Jandarma Bölge Komutanı ...’nun ismi ortaya çıkınca .....’in yanına geldiğini, ...’nun...’na soruşturma açılması üzerine terfisi engellendiği için sırası gelen ve terfi ettirilen kişi olduğunu söylediğini, bu durum ortaya çıkınca amaçlarının ne olduğunu ve bu cemaatin uzun vadede nasıl hesaplar yaparak hamleler yaptığını gördüğünü,
Tanık ... Mahkemede; sanığın Van, Elazığ ve Mersin"de ağır ceza mahkemesi başkanlığı yaptığını, çalışkan ve başarılı olduğunu, 2011 yılındaki Yargıtay üyeliği seçimlerinde cemaat mensubu olduğunu düşündükleri arkadaşlarının önerdikleri isimlerden birisi olduğunu, 350 kişilik genel listelerinden olabilir dedikleri 80 isimden bir tanesi olduğunu, daha sonrada 16 kişi bir araya gelip değerlendirdiklerinde de üzerine herhangi bir tartışma olmadığını, Yargıtaya bu şekilde seçildiğini, ... dosyası ile ilgili kendisi ile bir görüşme yaptığını, kendisine dosyayı..."nun kendisinin getirdiği, dosyayı getirdiğinde kararın Yargıtayda onanmış olduğunu, 4 üyenin onama yönünde oyları, başkanın ise bozma yönünde muhalefeti bulunduğunu, dosyayı incelediğinde çok vahim hatalar olduğunu gördüğünü, ortada suç olmadığını, suç varsa izin alınması gerektiğini, yetki ve diğer pek çok sorunu olan bir dosya olduğunu, bunları HSK"da çeşitli ortamlarda dile getirdiğini, “Bu kadar bariz bir hata nasıl yapılır? Yargıtayda bu işe ortak olmuş, bu gidişat doğru gidişat değil.” diye ciddi eleştiriler yaptığını, ....."ın yanlış düşündüğünü, dosyanın hukuki olduğunu, herhangi bir sıkıntı olmadığını söylediğini, "İsterseniz üye arkadaşlardan birine haber verelim gelip size bilgi versinler, siz böyle bakıyorsunuz ama dosya sizin düşündüğünüz gibi değil." dediğini, sonrasında sanık ve dosyanın tetkik hâkimi ile HSK Birinci Daire toplantı odasında görüştüğü sırada ..."nin de geldiğini, sanığa "Nasıl onadınız bu dosyada bana göre çok bariz hatalar var." dediğinde, sanığın kendince Yargıtayın eski içtihatlarına uygun olduğunu, burada görev suçu kabul edilemeyeceğini anlattığını, yazılı bir emri, talimatı ve alay komutanının doğrudan bir sorumluluğu olmamasına rağmen..."nun sorumluluğuna nasıl gidildiğini sorduğunda, sanığın kendisinin sorumluluğunu kabul ettiğini söylediğini, buna tepki göstererek "Ya yapmayın adam ironi yapmış, mahkemede gerçekten sormuşlar işte adamın itirazından sonra senin genel sorumluluğun var, alayında meydana gelen olaylarda diye, adam da ‘doğrudur, Silivri Başsavcısı cezaevinde meydana gelen olaydan ne kadar sorumluysa bende alayımda meydana gelen olaydan o kadar sorumlu olurum’ demiş.” diye söylediğini, sanığın bu durumu sorduğu tetkik hâkiminin de..."nun savunmasını teyit ettiğini, bu nedenle 8 sayfa gerekçe yazılan, üzerinde çok fazla durulan bir dosyada bu ayrıntının farkında olunmamasının normal bir şey olmadığını düşündüğünü, 2013 yılının Mart veya Nisan ayında Yargıtayda yaşanan bu gelişmelerden duydukları rahatsızlık sebebiyle ... ile birlikte yemekler düzenlemeye başladıklarını, o yemeklere sanığı bu gelişmelerden dolayı çağırmadıklarını, sanığın örgüt üyeliğine dair doğrudan görgüye dayalı bir bilgisi olmadığını ama ceza hukukçusu olmadığı ve uzun süre idari görevde kaldığı hâlde, kendisinin gördüğü bu aksaklıkları, bu yanlışlıkları sanığın kıdeminde, başarılı bir ağır ceza reisi olarak gördüğü bir kişinin görmemesinin mümkün olmadığını, bunun örgüt bağlantısına ilişkin bir karine olduğunu düşündüğünü,
Tanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; İstanbul Alay Komutanı...’nun mahkûmiyet kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesince onanması üzerine karara itiraz edilmesi için Yargıtay Başkanı.... ....’ı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı...’i ve genel sekreter.....’i ... ile birlikte ziyaret ettiklerini, davada yapılan hukuksuzlukları anlattıklarını, bu kararı okuduğunu ve hukuksuzluğunu çok net anladığını, ortada suç olmadığını, varsa suçun görevi kötüye kullanma suçu olduğunu ve izin alınması gerektiğini, işlendiği ileri sürülen suçla şahıslar arasında illiyet bağı olmadığını, sonrasında ... ve ... ile birlikte.....ile Adalet Akademisinde görüştüklerini, onlara Yargıtayın idari işlerini tek bir grubun istekleri doğrultusunda yürüttüklerini, bu konuda ciddi yakınmalar olduğunu, bunları yaparken kendi örgütlü güçlerini kullandıklarını, onlardan olmayan arkadaşları ve diğer arkadaşların onları tanımamasından istifade ettiklerini, bu duruma son vereceklerini, Yargıtay ve Danıştayda bu yapıya ait olmayanlarla bir araya geleceklerini ve bu durumlara engel olacaklarını söylediklerini, bunun üzerine adı geçen şahısların paniğe kapıldığını, bu durumun kendilerinin deşifre olmasına neden olacağını söylediklerini, kendilerinin de bu şahıslara “Deşifre de ne demek herkes kimin ne olduğunu bilsin ona göre hareket etsin.” dediklerini, ...Adalet Bakanlığına müsteşar olarak döndükten kısa bir süre sonra 7 Şubat 2012 tarihinde yaşanan MİT krizi ile İstanbul İl Jandarma Alay Komutanı ve birlikte çalıştığı askerlerin uydurma gerekçelerle mahkûm edilmesi olaylarının bu cemaate karşı artık açık ve topyekün bir mücadeleye başlamalarına neden olduğunu...Yargıtay ve Danıştayda cemaat mensuplarının sayılarını belirlemek için çalışma yaptığını, 2013 yılı itibarıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesinde 6 üyenin cemaat mensubu olduğunu tespit ettiğini, ...’nin de bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği Yargıtay üyelerinden olduğunu,
Tanık ... Mahkemede; sanık ile ilgili bilgilerinin Aralık 2013 tarihinden önceki döneme ait olduğunu, sanığı personelci olduğu dönemde birkaç defa gördüğünü ve hatırladığını, tefahhus şeklinde yani tam kaynağını belirleyemeyeceği şekilde o zaman ki adıyla cemaat diye bilinen yapıya mensup olduğu yönünde de bir kanaati olduğunu, çok yakın bir diyaloğu olmadığını, 2011 yılındaki Yargıtay üyeliği seçimlerinde cemaate mensup HSK üyeleri tarafından ismi gündeme getirilen ve onların talebi ile seçilen, ..."nın evinde yapılan toplantıda belirlenen ilk 80 kişi içerisinde olan üyelerden bir tanesi olarak bildiğini, o seçimden sonra Yargıtayda bu yapıya mensup üyelerin organize bir şekilde hareket ederek seçim sonuçlarında ve yönetim işlerinde etkili olmaya başladıklarını, hatta bazı konularda mensubiyetin göreve yansıdığıyla ilgili duyumlar, yakınmalar olduğunu, bunlardan bir tanesinin de sanığın da imzasının bulunduğu İstanbul Alay Komutanı... ile ilgili kararın onanması olduğunu, bir diğerinin eski müsteşar Ahmet Kahraman ile ilgili verilen tazminat kararının bozulması kararı olduğunu, bu yakınmalardan sonra bu yapının Yargıtaydaki etkinliğini azaltmak için faaliyetlere başladıklarını, 25-30 Yargıtay üyesiyle hakimevinde görüştüğünü, hem bu yapı mensuplarını tanıtmak, hem de bu yapıya mensup olmayanları birbirlerine tanıtmak üzere toplantılar yapılması kararı aldıklarını, bu kapsamda kimleri çağırabiliriz diye yaptıkları değerlendirmeler sırasında sanığın bu yapıyla beraber hareket ettiği söylendiğinden sanığı bu toplantılara çağırmadıklarını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık savcılıkta; yasal değişiklik gerçekleşmediği için Yargıtay üyesi statüsünde olduğunu, Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesinin Yargıtay üyelerinin mesleki veya kişisel suçlarından dolayı sadece suçüstü hâlinin mevcut olduğu ağır cezalık işler hariç olmak üzere, soruşturmanın nasıl yapılacağı hususunu ayrıntılı bir şekilde belirlediğini, buna göre soruşturma yapmakla yetkili olan makamın Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu olduğunu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının bu soruşturmayı yapma yetkisi ve görevi olmadığını, hakkında yapılan suçlamalardaki delillerin ne olduğunu gördükten sonra savunma yapacağından susma hakkını kullanmak istediğini,
Sorguda; kendisine yönelik muğlak bir suçlama olduğunu, hangi eylemiyle darbeye teşebbüs ettiğinin ve delillerin ne olduğunun belli olmadığını, bu aşamada söyleyecek bir şeyi olmadığını, darbe teşebbüsünde bulunanları ve yapılanları kınadığını, suçlamaların hepsini reddettiğini,
Kovuşturmada ise; esasa ilişkin savunmalarından önce usule yönelik itirazlarını bildirmek istediğini, iddianamede görev sırasında ve görevle ilgili bazı eylemlerden dolayı suçlandığını, iddianamenin 14. sayfasında kurgu olduğu anlaşılan... davasında hukuk ve kanuna aykırı olarak onama yönünde oy kullandığından bahsedildiğini, bu iddianın Yargıtay üyeliği sırasındaki ve görevle ilgili bir eyleme ilişkin olduğunu, 14. Ceza Dairesi üyesi olarak görev yaptığı sırada ... davası olarak adlandırılan davada ilk derece mahkemesince verilen kararın hukuka ve kanuna aykırı olarak onanması yönünde oy kullandığı suçlamasının kişisel suç kapsamında değil görev suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen 21.04.2016 tarihli kararında eski Genelkurmay Başkanı olan İlker Başbuğ’un silahlı terör örgütü yöneticiliğinden yargılandığını ancak eylemlerin göreviyle alakalı olması sebebiyle dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine hükmedildiğini, durumunun İlker Başbuğ ile aynı olduğunu, bu nedenle görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilerek dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep ettiğini, ayrıca Yargıtay Kanunu’nun 46/1. madde ve fıkrasında Yargıtay üyelerinin görevle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesinin Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlı olduğunu, ancak ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinin hazırlık ve ilk soruşturmasının genel hükümlere tabii olduğunu, genel hükümlere göre soruşturma yapılabilmesi için gereken eylemin ağır cezalık olması şartının gerçekleşmesine rağmen suçüstü hâlinin bulunması şartının gerçekleşmediğini, 680 sayılı KHK ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine verilmesinin tabi hâkim ilkesine aykırı olduğunu,
CMK"nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin j bendinin suçüstü hâlini açık ve net bir şekilde tanımladığını, failin suç işlemekteyken yakalanması, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra failin kolluk kuvvetlerince suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanması veya fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delillerle yine failin yakalanması hâllerinin açıkça anlatıldığını, bu tanımlamanın herhangi bir yoruma gerek olmadan net ve kesin bir anlatımla yapıldığını, örgütsel faaliyet çerçevesinde müstakil bir suç işlenebileceği gibi bazen suç niteliği taşımasa dahi örgütün içerisinde bazı eylemler de olabileceğini, örgütün faaliyet çerçevesinde adam öldürme suçu işlendiği sırada eyleme müteakip bir takiple veyahutta eylemden kısa bir süre sonra suç aleti silah veya başka bir delille fail yakalandığı zaman suçüstü hâlinde yakalandığının kabul edilmesi gerektiğini, dağda örgüt kampında veya örgütün siyasi bir eğitiminde yakalandığı sırada bir örgütsel faaliyette bulunduğundan dolayı burda da suçüstü hâlinin varlığının kabul edilmesi gerektiğini, CMK’nın 2/j maddesinde belirtilen üç hâl dışında yakalanmayan yani suç tarihinden sonra yakalama emri ile çarşıda, yolda, evinde, sinemada, markette veya başka bir yerde yakalamada suçüstü hâlinin mevcut olmadığını, suçüstünün bir usul hükmü, temadinin ise ceza hukukunun ayrı bir müessesi olduğunu, bunların birbiriyle karıştırılmaması gerektiğini, CMK’da sayılan suçüstü halleri içerisinde temadi eden suç tabirinin bulunmadığını, işlenmekte olan suçun temadi eden suç olmadığını, yakalanma anında örgüt üyeliği kapsamında işlenen bir suç olduğunda işlenmekte olan bir suçtan söz edilebileceğini, yoksa evinde normal otururken zihninde örgüt üyeliğinin devam ediyor diye suçüstü hâlinde yakalandığı anlamına gelmeyeceğini,
Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi gereğince işlenen suçun kişisel bir suç mu görev suçu mu olduğunu inceleyip değerlendirecek makamın Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu olduğunu, kurul kendisine gelen ihbarı, suç izlenim ve emaresine ilişkin bilgi ve delilleri inceleyerek kişisel suç olduğu kanaatine varırsa 46 son maddesi gereğince ağır cezayı gerektiren bir suçüstü hâlinin bulunup bulunmadığını da ayrıca değerlendirecek ve ondan sonra soruşturma usulünün nasıl olması gerektiğine kendisinin karar vereceğini, Yargıtay mensupları için özel soruşturma usulüne yönelik güvence olan 46. maddenin işletilmediğini, sonuç olarak hakkında isnat olunan terör örgütü suçunun Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması özel soruşturma usulüne bağlı olup bu usul işletilmediğinden CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca açılan kamu davasının durmasına, dava dosyasının Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna gönderilmesine karar verilmesini talep ettiğini,
Kendisinin kaçma şüphesi olduğunun iddia edildiğini ancak darbe teşebbüsünden sonra yargı mensupları hakkında soruşturma başlatıldığının televizyondan ilan edildiğini, kaçma şüphesi olan şahıslara soruşturma yapıldığının ilan edilmesinin birilerinin kaçmasına fırsat verdiğini, hakkında soruşturma başlatılmasından 2 gün sonra polisin evine gelmesine rağmen kaçmadığını, evinde ve arabasında arama yapıldığını, iki adet dizüstü bilgisayar, cep telefonu ve bir kısım elektronik eşyalarına el konulduğunu, ancak şu ana kadar el koyulan eşyalardan herhangi bir somut delil çıkmadığını, soruşturmanın delil olmadan başlatıldığını, darbe başladıktan 2-3 saat gibi kısa bir süre sonra 190 yüksek yargı üyesi ve 2745 hâkim savcı hakkında soruşturma başlatıldığını, isimlerin önceden liste hâlinde belirlendiğini, bu listelerin hukuka aykırı delil olduğunu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Emniyet Müdürlüğüne gönderdiği talimatta tutuklanmalarının sağlanmasının istendiğini, el konulan 2 adet bilgisayarla cep telefonunun imajının alınmadığını, kendisi ve müdafisi olmadan iş yerinde arama yapıldığını, aleyhinde yasal olarak elde edilmiş hiçbir somut delil olmaksızın tutuklandığını, delil bulma endişesiyle bir kısım şüphelilerin itirafçı olmaları için vaatler verildiğini, bir kısım şüphelilerinde hücrelere konulmak suretiyle itirafçılığa ve iftiracılığa zorlandığını, soruşturma başladıktan 4-5 ay sonra hukuka aykırı olarak elde edilen bir kısım beyanların dosyaya girmesine kadar basmakalıp gerekçelerle delil olmadan Kanun’a aykırı tutukluluğunun devamına karar verildiğini, uzun bir süre müdafisinin dosyayı incelemesinin engellendiğini, kısacası ihbarsız, delilsiz bir soruşturma başlatılarak yakalanıp tutuklandığını, CMK’ya aykırı şekilde usulsüz işlemlerle hürriyetinin kısıtlandığını, ...’nun kendisi hakkında Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi uyarınca soruşturma yapıp fezlekesinde kanaat bildirdiğini, bu nedenle tarafsızlığını yitirdiğini, buna rağmen tensip, iletişimin tespitine yönelik değişik iş kararı, iddianamenin kabulü, tutukluluk incelemelerine ilişkin kararlarda imzasının bulunduğunu, sulh ceza hâkimi sıfatıyla böyle bir soruşturma yürüttüğü için 5320 sayılı Kanun’un 11. maddesi, CMK’nın 163 ve 23/2 maddeleri uyarınca artık bu aşamada görev yapamayacağının belirtildiğini, karar heyetinde başkan sıfatıyla bulunmasının uygun olmadığını, bu hususu sadece bilgi olarak iletmek istediğini,
Esasa ilişkin olarak; ... davası olarak bilinen dosyada verdikleri onama kararının kanuna ve Yargıtay uygulamalarına uygun ve doğru olduğunu, bu kararı talimatla vermediklerini, onama kararında 5275 sayılı Kanun’un 116/2. maddesinde yapılan yasal düzenlemeler, kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin suç olduğunu belirtir yasal mevzuat hükümleri, sanıkların eylemlerinin neden görev sebebi ile işlenen suç olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin emsal Yargıtay kararlarının anlatıldığını, sanıkların eylemlerinin delillerle irdelendiğini ve hürriyetten yoksun kılma suçunun nasıl sübut bulduğunun ayrıntılı bir şekilde izah edildiğini, tutukluya mahkemece verilen iznin tam olarak uygulanmadığını, tutuklunun gece cezaevinde konaklatıldığı gibi gün içerisinde de izin süresinin kısa tutulduğunu, tutukluya karşı da hürriyeti tahdit suçunun işlenebileceğini, bu duruma ilişkin emsal kararlar olduğunu, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu açısından genel kastın yeterli olduğunu, verilen talimatta mahkemece uygun görülen 2 günlük iznin kısaltıldığını, suç teşkil eden emir ve talimatların yerine getirilemeyeceğini, talimat yazısını imzalayan cezaevi müdür vekilinin de sorumluluğu olmasına rağmen hakkında soruşturma yapılmadığını, suç teşkil eden emrin uygulanması sebebiyle hukuka uygunluk sebeplerinin uygulanamayacağını, sanıkların asıl eylemlerinin tutukluyu gece cezaevinde konaklatmak olmayıp iznin erken sonlandırılması olduğunu, sanıkların eylemlerinin mülki görevlerine ilişkin olduğu ve görev sırasında fakat görevle doğrudan bağlantısı bulunmadığını, bu nedenle 4483 sayılı Kanun’un 1. maddesinin uygulanmayacağını, doğrudan soruşturma yapılması gerektiğini, bu konuda Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin emsal kararları olduğunu, onama kararında imzası bulunan....’ın kitabında bu kararı emsal karar olarak yayınladığını, onama kararının kurgu ve kumpas sonucu verilmesi durumunda kararın gizlenmesi gerektiğini, ...’nun 2012 yılındaki terfisinin engellendiği iddia edilmiş ise de onama kararının 2013 yılında verildiği, onama kararıyla terfinin engellenmiş olmadığını, ...’nun beraat etmesi gerektiğine ilişkin bozma kararı verildiği hâlde 2013 yılında da terfi ettirilmediğini, ...’nun en üst sıralarda terfi edeceğinin belli olmadığını, ... yerine ...’nun terfi ettiğine ilişkin somut delilin olmadığını, ...’nun 2016 yılında terfi ettirildiğini, verilen onama kararının doğru olduğunu, ...’nun müdafisinin temyiz dilekçesinde ...’nun Silivri Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet savcısını HSK’ya şikâyet ettiği için haklarında soruşturma yapıldığını belirttiğini, hâl böyleyken davanın örgüt komplosuna döndüğünü, onama kararının kaldırılarak mahkûmiyet hükmünün bozulması için birilerinin araya girdiğini, kamuoyunda hukuksuzlukların gündeme gelmesi sebebiyle onama kararına itiraz edilmediği, emir ve talimat ile karar vermediğini, talimat aldığına ilişkin delil bulunmadığını, temyiz incelemesi sonucu verilen kararların yargısal bir faaliyet olduğunu, takdir hakkının kullanılması suretiyle verilen kararlar kendi içinde denetlendiğinden ayrıca idari ve cezai denetime tabi tutulamayacağını, hâkimlik ve savcılık teminatının ihlal edildiğini, ... dosyasıyla ilgili hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ayrı bir soruşturma yürütüldüğünü, Yargıtay üyeliğinin sona ermesi hâlinde dahi soruşturmanın Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesine göre yapılması gerektiğini, bu nedenle bu suçla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinde yargılanması gerektiğini, silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan tanzim edilen iddianamede... dosyasına da yer verildiğini, TCK’nın 220/4. maddesi uyarınca örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suç işlendiğinde bu suçtan dolayı da ayrıca cezaya hükmedilmesi gerektiğini, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin... ve .... hakkında hem görevi kötüye kullanma hem de silahlı terör örgütü üyeliğinden ayrı ayrı karar verdiğini, bu kararların Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararıyla onandığını, bu eylemin örgüt suçundan ayrı müstakil bir kamu davasının konusunu oluşturduğunu ve Anayasa Mahkemesinin görev alanına girdiğini, bu olayla ilgili olarak sübût değerlendirmesinin Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından yapılamayacağını,
Tanık beyanları ile ilgili olarak; ... isimli gizli tanığın beyanının ... tarafından doğrulanmadığını, iki kişi arasında geçen konuşmaların delil olarak değerlendirilemeyeceğini, "Sinop" kod isimli tanığın beyanlarına itibar edilemeyeceğini, gizli tanık beyanlarının delil olarak kabul edilemeyeceği ve hükme esas alınamayacağını, tutuklanan yüksek yargı üyeleri koğuşlarda kalırken 2016 yılı Eylül ayından itibaren hücre denilen tekli odalara alındığını, bunun sebebinin birilerinin itirafçı olması için zorlamak olduğunu, kendisinin zor şartlara dayandığını ancak aynı şartlara dayanamayanlar olduğunu ve beyanda bulunduklarını, hücreye alındıktan sonra buradan kurtulmak ve tahliye olmak amacıyla aleyhinde beyanda bulunan tanıkların bu beyanlarına itibar edilemeyeceğini, ..., ... ve ...’nin terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin somut bilgi sunmadıklarını, bu şahısların idari görevlerde olması sebebiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin değerlendirmelerinin hukuki değeri olmadığını, ...’un ...’ın yargılandığı dosyada 80 kişinin tamamının cemaat mensubu olduğunu bilmediğini, kendisi hakkında sicili ve terfileriyle başarılı olduğunu, seçilmemesi için bir sıkıntı olmadığını beyan ettikleri, bu durumun da üye seçilme nedeninin örgüt listesinde yer alması olmadığı anlamına geldiğini, evinde toplantı yapıldığı iddia edilen ... ile toplantıya katıldığı söylenen ve itirafçı tanıkların isimlerini ayrı ayrı bildirdiği diğer kişilerin tanık sıfatıyla dinlenmesi gerektiğini, tanıklar ... ve ...’un alınan beyanlarına bir diyeceği olmadığını, ancak ... ile ... davasında verdikleri kararın doğru olduğunu belirttiği bir konuşma yaptıklarını, tanık.... ve gizli tanıkların beyanlarının duyuma dayalı ve soyut iddialar olduğunu, ...’ın tahliye olmak için aleyhine beyanda bulunduğunu, kendisinin 2010 yılında Mersin’de çalışmadığını ve Ankara hâkimi olduğunu, bölgesel toplantıya katılmasının mümkün olmadığını, baz çakışmasına dair raporda da Gaziantep ilinde baz verisinin bulunmadığını, birden fazla verdiği ifadelerinde bilmek, duymak, hissetmek gibi farklı anlamlara gelen beyanlarda bulunduğunu, çelişkili beyanlarını kabul etmediğini, itirafçıların beyanlarına tek başına itibar edilemeyeceğine ilişkin AİHM’in kararı olduğunu, ...’ın beyanlarında adı geçen üyelerin kendi dosyalarındaki ...’a ait ifadelerin dosyaya alınmasını talep ettiğini, ... ve ...’un soyut beyanlarını kabul etmediğini, .....’ın beyanının genel nitelikte olduğunu, Adalet Akademisindeki ders notlarını kendisinin hazırladığını,
Yargıtay üyeliğine seçilme süreci ile ilgili olarak; seçim tarihi itibarıyla meslekteki hizmet süresinin stajda dahil edildiğinde 22 sene olduğunu, ilk terfiden sonraki terfilerinin mümtazen olduğunu, 8 yıl ağır ceza reisliği yaptığını, Yargıtay üyeliğine seçilme yeterliliğine sahip olduğu kanaatinde olduğunu, birileri tarafından parlatılmadığını, seçimi yapan HSK üyelerinden ..."in hemşehrisi olduğunu,...."u da yine hemşehrisi olan... ile aynı dairede çalışması nedeniyle kendisine ziyaretler yaptığını, bu nedenle tanıştığını, diğer üyelerle ciddi bir tanışıklığının olmadığını, 24.02.2011 günü yapılan Yargıtay üyeliği seçiminde örgüt listesinde isminin olup olmadığını bilmediğini, bu listede isminin olduğuna ilişkin sadece ..."un beyanları bulunduğunu, kendi haberi olmadan örgütün seçilecek Yargıtay Üyeleri listesine ismini yazmasının örgüt üyesi olduğunu göstermeyeceğini, bu konuda ..., ... ve ... dışındaki HSK üyelerinin ifadelerinin alınmadığını, seçilecek üyelerin görüşülmeye başlandığı 2010 yılı sonunda bugün örgüt denilen yapıya karşı toplumsal bakışta ciddi bir olumsuzluk olmadığını,
Örgütün düzenlendiği toplantılara katılma iddiası ve himmet verme iddiasıyla ilgili olarak; bu konudaki ..."un beyanının, bu tanığın hücreye alınmasından sonraki zamanda alındığını, ayrıca tanığın anlattıklarının 13 yıl öncesine ait olduğunu, o dönemde Fetullah Gülen"in örgüt kurucusu ve yöneticisi olduğu iddiasıyla Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp beraat ettiğini, beraat kararının kesinleşmesiyle bu yapının aslında kamuoyunda meşruiyet kazandığını, himmet parası verdiği iddiasını içeren ByLock yazışmalarında adı geçen Çetin Şen’in başka binada çalıştığını, Ömür Borazan ile aynı binada ve dairede çalıştığını, himmet parası vermiş olsa beraber çalıştığı ....’a doğrudan vereceğini, ..... aracılığıyla vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, mesajlarda geçen şahsın kendisi olmadığını,
Örgütün iletişimde kullandığı kriptolu haberleşme programı ByLocku kullandığı iddiasıyla ilgili olarak; böyle bir programı cep telefonuna yüklediğini kesinlikle kabul etmediğini, mail, mesaj ve ID numarası olmadığını, BTK’dan gelen yazı belirtilen hususları kabul etmediğini, ByLocka 1132 kere giriş yaptığını kabul etmediğini, tespit tutanağının dayanağının olmadığını, bilgilerin nereden nasıl elde edildiğinin yazılmadığını, hukuken bir delil kıymetinin olmadığını, raporu hazırlayanların böyle bir görevleri olup olmadıklarının belli olmadığını, raporlarda imzalarının bulunmadığını, başkalarının ByLock üzerinden yaptığı yazışmalardan kendisinin suçlanamayacağını, bu mesajlarda geçen mali bey, mali, ....’nin kendisi olduğuna ilişkin delil bulunmadığını, mesajlaşan. ... .....’ın tanık olarak dinlenmesini talep ettiğini, 97250 ID numarasının kendisine ait olduğunu belirten belgelerin dayanağının bulunmadığını, memleketinin Denizli ve....isimli oğlu olduğunu, bu durumun 97250 ID’yi kendisinin kullandığına delil olamayacağı, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının imzasız olduğunu ve düzenleyeninin belli olmadığını, bu tutanakta yer alan bilgilerin kendisine ait nüfus kayıtlarına ve görev yaptığı yerlere bakılarak doldurulmuş olabileceğini, ayrıca sanık adına müdafisi; MİT’in elde ettiği ByLock verilerinin CMK 134’e uygun şekilde temin edilmediğini, MİT’in elde ettiği verilerin değişime açık olduğuna ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/104-109 sayılı dosyasında bilirkişi raporu bulunduğunu, ham verilerin getirilerek rapor alınması gerektiğini, ByLock serverinin istihbarı yöntemlerle, hâkim kararı olmadan, yedekleme ve imaj alma işlemleri yapılmadan, uluslararası istinabe yoluna gidilmediğinden hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, son bir yıldan önceki verilerin istenmesinin mümkün olmaması ve CGNAT verilerinin kişisel veri olması sebebiyle 2014 yılına ait bu verilerin delil olarak kullanılamayacağını, 97250 ID’ye ait log ve veri kayıtlar ile HTS ve CGNAT kayıtlarının çelişkili olduğunu, bu konuda bilirkişi raporu alınması gerektiğini,
HTS baz inceleme raporuyla ilgili olarak; 1 Haziran 2014-21 Temmuz 2017 tarihleri arasında 2 yılı aşkın bir süre yapmış olduğu görüşmeler, sivil imam tabir edilen kişilere ortak baz hareketliliği, yurtdışı giriş-çıkış ve yaz kampı irtibatlarına ilişkin 10 Şubat 2017 tarihli bir rapor düzenlenmiş olduğunu, bu sürede 0505.... numaralı cep telefonu hattından görüşme yaptığı kişilerin, genelde daire arkadaşları, meslektaşları ve akrabaları olduğunu, 2 yılı aşkın bir süre incelenip FETÖ ile irtibatlı kişiler listelenince sanki durmadan FETÖ ile irtibatlı kişilerle görüşmüş gibi bir olgu oluştuğunu, oysa o 2 yıllık dökümün tamamı getirilip incelense bu irtibatlı kişilerle görüşme oranının ortaya çıkacağını, rapora göre en çok görüştüğü kişi olarak gözüken....."ın fakülte yıllarından itibaren arkadaşı olduğunu, örgütle bağlantısı olup olmadığını bilmediğini, Yargıtay eski üyeleri ..... ile baz çakışmasının, bu kişilerin Uşaklı olması ve kendisininde İzmir/Tire"ye giderken Uşak"tan geçmesi ve mola vermesinden kaynaklanıyor olabileceğini, 16 Temmuz 2011 günü gerçekleşen yurt dışı giriş-çıkış kaydının Bosna-Hersek"e düğüne gitmesinden kaynaklandığını, sivil imam olduğu iddia edilen ..."ı tanımadığını,....."i medyadan tanıdığını, ...."nin meslektaşı olduğunu öğrendiğini, bu kişilerle bir irtibatının olmadığını, Türkiye"nin en büyük havalimanı olan Atatürk Havalimanında isimlerin çakışmasının suç delili olamayacağını, tesadüften ibaret olduğunu, diğer çakışma noktalarının da oturduğu evin bulunduğu Gölbaşı ilçesi ve iş yerinin bulunduğu Kızılay semti olduğunu, ....isimli şahısları tanımadığını, baz çakışmasının delil başlangıcı olduğunu, örgütsel faaliyet kapsamında buluşmanın gerçekleştiğinin kanıtlanması gerektiğini, adı geçen şahısların sivil imam olduğuna ilişkin bilginin bulunmadığını, baz çakışmasının delil olarak kullanılamayacağını, suçlamayı kabul etmediğini,
Mali analiz raporuyla ilgili olarak; raporun hesap açma, kapama ve hesap hareketlerine yönelik bir itirazının bulunmadığını ancak raporun bağlantı analizi ve değerlendirme bölümlerindeki yoruma dayalı anlatımları kabul etmediğini, kızının bakımı nedeniyle kayınvalidesinin yanlarında kaldığını, bu nedenle kayınvalidesinin tüm mali işleriyle kendisinin ilgilendiğini, Finans Katılım Bankasında kayınvalidesi adına hesap açtırdığını, babasının da bu bankada hesabı bulunduğunu, ailenin tek çocuğu olması, babasının yaşlı olması ve sağlık sorunları bulunması sebebiyle babasının tüm işleriyle de kendisinin ilgilendiğini, Finans Katılım Bankasından altını sanal ortamda aldığını, hesaptaki altınları nakde çevirerek ödeme yaptığını, Asya Katılım Bankasının altınları gerçek ortamda aldığını öğrenmesi üzerine kayınvalidesinin 2004 yılında açtırdığı Asya Katılım Bankasındaki hesabına Finans Katılım Bankasında bulunan parayı yatırdığını, babasından vekalet alarak 05.12.2014 tarihinde Asya Katılım Bankası Kızılay şubesinde babası adına hesap açtırdığını, internet bankacılığında rahat işlem yapmak için kayınvalidesinin hesabında bulunan altınları babasının hesabına aktardığını, katılım bankalarında devlet garantisinin 100 bin TL ile sınırlı olması sebebiyle hesaplardaki paraların bu sınırı geçmemesine dikkat ettiğini, bu amaçla bazen hesaplar arasında para transferi yaptığını, kendisi ve eşinin maaşlarından arta kalan birikimlerini de bu hesaplara yatırdığını, Asya Katılım Bankasının TMSF’ye devrinden sonra müflis durumuna düşeceğine ilişkin haberler çıkınca hesaplarda bulunan altınları TL’ye çevirerek eşi ...’nin hesabına aktardığını, ekonomik kriz olacağına yönelik söylentiler sebebiyle bu eşinin hesabında bulunan parayı parça parça çekerek dolara çevirdiğini, ....’un 17.07.2014 tarihinde yatırdığı 15.516 TL’nin kayınvalidesinin umre parası olduğunu, kayınvalidesinin hesabına ilk kez 13.06.2014 tarihinde yatırdığını, bu tarihin Fetullah Gülen’in basında yer alan talimatından 6 ay sonra olduğunu, aile içindeki dengeleri gözeterek kendi adına hesap açtırmadığını, bir şeyleri gizleme kastıyla hareket etmediğini, mobil bankacılıkta 0505 5......numaralı hattın tanımlı olmasından dolayı Bank Asya’dan mesaj geldiğini, ...’in arkadaşı ....’ın eniştesi olduğunu, bu şahısla doğrudan bir irtibatı olmadığını, Uşak’ta bulunan arsayı da ...’ın vasıtasıyla aldığını, ortaklarından....’ın ....’ın eşi olduğunu, diğer ortakları tanımadığını, ...’ın kendisine eniştesi ...’in cazip bir arsa bulduğunu söylediğini, bu arsayı satın almak için 30 bin doları elden verdiğini, arsa sahibinin vazgeçmesi üzerine ...’in başka bir arsayla daha ilgilenmesi üzerine parayı geri istemediğini, aradan bir süre geçtikten sonra ...’in 30 bin doları kayınvalidesinin hesabına havale ettiğini, ...’ın gönderdiği 3.500 TL havalenin borç karşılığı verilen para olduğunu, malvarlığında geliriyle orantılı olmayan herhangi bir artışın olup olmadığı hususunun araştırılmasını istediğini, kendisine himmet ödemesi yapılmadığını, mali analiz uzmanının kendisine verilen görevin dışına çıktığını, raporun son derece yanlı hazırlandığını, 2011-2014 yılları arasında Finans Katılım Bankasına yatırdıkları birikimlerinin rapora yansıtmadığını, mali analiz uzmanının adeta suçlu bulunması için özel bir gayret sarf ettiğini,
15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsüne kadar FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü hakkında kesinleşmiş yargı kararının bulunmadığını, Milli Güvenlik Kurulunun kararlarından hareketle bir yapının suç örgütü olduğunun söylenemeyeceğini, 15 Temmuz gecesi yaşanan menfur olayın FETÖ/PDY tarafından gerçekleştirildiği konusunda şüphe bulunmadığını, bu tarihten sonra örgütle bağını devam ettirenler için yargı kararı aranmayacağını ancak öncesinde yaşanan olaylar için aynı şeyin söylenemeyeceğini, esas hakkındaki mütalaayı kabul etmediğini, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini, aksi durumda lehe hükümlerin uygulanmasını ve tahliyesini talep ederek suçlamaları reddettiğini,
Savunmuştur.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun"un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye"nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu"nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK"nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK"nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa"da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK"nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK"nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun"un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa"da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK"nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK"nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun"un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK"nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK"nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK"nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK"nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK"nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK"nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK"nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK"nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun"un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK"nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun"un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY"nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY"nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT"e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK"da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa"da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa"da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK"nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY"nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock"un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no"lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock"a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock"a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen"in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye"yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY"ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
MİT"in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP"lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye"ye ait olmayan IP"ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP"lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP"lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM"un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP"lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP"lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.
b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen"in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben "Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hâkim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi...olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK"nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK"nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun"un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun"la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK"nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK"nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
II- SANIK HAKKINDAKİ HÜKMÜN 5271 SAYILI CMK"NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ
1- Uyuşmazlık yönünden bağlantılı olmaları nedeniyle birlikte değerlendirilen, CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından:
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve bir kaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
A- Yargıtay
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa"nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa"nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa"da hüküm altına alınmıştır.
Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034).
Anayasa"nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtay’ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa"da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun"un 1. maddesinde Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Yargıtay’ın Anayasa"da ve 2797 sayılı Kanun"da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
B- Yargıtay Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nda Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa"nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Yargıtay üyelerinin hukukî durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa"nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu"nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu"nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun"un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulu"nun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK"nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun"un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun"da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun"un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK"nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK"nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun"un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun"un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK"nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun"un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun"un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki "Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında" ibaresinden sonra gelmek üzere "2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak" ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
2797 sayılı Kanun"da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK"ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK"nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK"nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;
Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun"da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.
C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK ve 2797 sayılı Kanun"lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – ... Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter"e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa"da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK"nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu"nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK"nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiç bir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK"nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK"da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK"nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK"un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK"nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK"da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli
Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK"un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK"un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK"un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu"nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli"nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun"un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık ... ve müdafisinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ..."ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun"larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Başvurucu ......"ın sonrasında İHAM"a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;
“...
104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.
105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, "yasayla öngörülmüş bir usule uygun" olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde "hukuka uygun" olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin "yasa ile öngörülen bir usul uyarınca" olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.
106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının "hukukun kalitesi" (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.
107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının "başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz" (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.
110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).
111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.
112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükûmetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun"un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.
114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).
115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK"nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK"nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanık ...’nin de bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu’nun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu"nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa"da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa"nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun"un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun"un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun"la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
İHAM"ın anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS"a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
...
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay"ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.
"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK"nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK"nın 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun"un 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt"a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.
"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu"nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun"un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316"ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26"ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91"nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135"nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139"ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140"ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332"nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332"nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun"un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK"nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun"un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu"nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun"un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun"un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun"un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesine "TCK"nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK"nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun"la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun"un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun"un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanun"un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK"nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun"da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu"nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK"nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK"nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu"nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun"da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun"da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;
Sanık ...’nin Yargıtay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmi makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun"da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun"da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtay’ın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında 18.07.2016 tarihinde saat 06.55 sıralarında yakalanarak gözaltına alınan sanığın, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 20.07.2016 tarihinde tutuklanması hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "..., § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK"nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun"un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ç- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir",
"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;
"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "hukuk güvenliği" ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. "Belirlilik" ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası"nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa"nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00"den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye"de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye"de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK"lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK"lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK"ları, olağan KHK"lar bakımından Anayasa"nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa"nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK"nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK"ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK"larla, Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa"da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK"ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa"nın yine söz konusu 680 sayılı KHK"nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK"nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK"ları ile Anayasa"nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).
Anayasa"nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun"un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun"un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun"un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,
2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,
3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun"un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu"nun 6545 sayılı Kanun"la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa"nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun"da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun"da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS"ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun"da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun"da ve Yargıtay İç Yönetmeliği"nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271"i itiraz, 877"si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524"ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun"a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yine aynı nedenlerle, dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa"ya aykırılık itirazları da ciddi görülmediğinden, Anayasa"nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.
2- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması" hâlleri açısından;
Sanık tarafından hâkimin reddi talebinde bulunulmadığı ancak sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan yürütülen soruşturmada muhakkik olarak atanan ve fezleke tanzim eden ...’nun iddianamenin kabulü, tensip, 22.03.2018 tarihli ve 2018/1 değişik iş sayılı iletişimin tespiti ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda yer aldığı anlaşılmış olup bu durumun CMK’nın 289. maddesinde yer alan kesin hukuka aykırılık hâlini oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesi;
“(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz”,
"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesi ise;
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görev yasakları, CMK"nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.
CMK"nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;
“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
CMK’nın “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesi;
“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın “Ret İsteminin Geri Çevrilmesi” başlıklı 31. maddesi;
“(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:
a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.
b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.
c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.
(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.
(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi başkan ve üyelerinin sanık tarafından hâkimin davaya bakamayacağı hâller veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı reddedilmediği, bu nedenle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan yürütülen ayrı soruşturmada muhakkik olarak atanan ve fezleke tanzim eden ...’nun iddianamenin kabulü, tensip, iletişimin tespiti ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda yer almasının hâkimin reddine ilişkin hükümler kapsamında incelenemeyeceği gibi CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde yer alan herhangi bir madde kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bu hususun “Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz” hükmü kapsamında incelenmesi gerektiği, 22.03.2018 tarihli iletişimin tespitine ilişkin kararın, iddianamenin 13.11.2017 tarihinde kabul edilerek kovuşturma aşamasına geçildikten sonra verilmesi sebebiyle anılan hâkimin soruşturma aşamasında görev yaptığının kabul edilemeyeceği, ayrıca yürütülen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin soruşturmada görev almasının ise silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin yapılan yargılama açısından “Aynı iş” niteliğinde değerlendirilemeyeceği, bu nedenle hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimden de söz edilemeyeceği, kaldı ki iddianamenin kabulü, tensip, iletişimin tespiti ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların CMK’nın 223. maddesinde sayılmaması sebebiyle “hüküm” niteliğinde olmadığı gibi anılan hâkimin 17.04.2019 tarihli hükme de katılmadığı anlaşıldığından CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış bir hâkimin hükme katılması sebebiyle hukuka kesin aykırılık hâlinin de mevcut olmadığı belirlendiğinden, Özel Daire hükmünde CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
3- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık veya müdafisinin CMK"nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
- 17.04.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK"nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, "Türk Milleti adına" verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa"nın 141 ve CMK"nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun"un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun"un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK"nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK"nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK"un 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, İHAM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). İHAM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS"ın 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).
İHAM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).
Bunun yanı sıra İHAM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına da dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
5- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015), İHAM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa sorulan sorularda açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde alınan ifadelerinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.07.2016 tarihinde düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, sorulan sorulara cevap verdiği, ayrıca sanık ve müdafisinin tutukluluğa itiraz dilekçelerinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunulduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafisine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı, mahkemece sanık ve müdafisinin tanık dinletme taleplerinin reddine karar verilirken, kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları ve elde edilen diğer deliller itibarıyla aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine ilişkin taleplerin dosyaya yenilik getirmeyeceği, yargılamanın uzamasına sebebiyet vereceği ve sonuca etkili olmayacağına ilişkin gerekçe de gösterildiğinden, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile sanığın savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediği anlaşılmaktadır.
6- CMK"nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli açısından;
a) Beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulü bakımından;
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hâkimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa"nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",
"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK"nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel"e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi, diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK"nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu"na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK"nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
b) ByLock iletişim sistemine dair deliller bakımından; Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında; ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
c) Arama ve el koyma işlemleri ile bu işlemler sonucu elde edilen materyallerin incelenme usulleri bakımından;
Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanığın ev ve iş yerinde ele geçirilen materyaller üzerindeki incelemelerde suç unsuruna rastlanılmadığı gerekçesiyle, elde edilen delillerin sanığa atılı suçun sübutunda ve uygulanan kanun maddelerinin belirlenmesinde dikkate alınmadığının gerekçeli kararda açıkça belirtilmesi karşısında; söz konusu materyallerin elde ediliş biçimine dair hukukî tespitlerde bulunulmasının temyiz incelemesinin kapsamı ve amacı yönünden gerekli ve sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından; sanığın ev, iş yerinde ve buradaki materyaller üzerinde gerçekleştirilen arama işleminin ve elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
d) Ortak baz istasyonu kullanımına ve HTS kayıtlarında yer alan arama, aranma, mesaj alma ve gönderme işlemlerine ilişkin iletişimin tespiti bakımından;
Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, ortak baz istasyonu kullanımına ve HTS kayıtlarında yer alan arama, aranma, mesaj alma ve gönderme işlemlerine ilişkin iletişimin tespiti kayıtlarının incelenmesi sonucu düzenlenen raporların sanığa atılı suçun sübutunda ve uygulanan kanun maddelerinin belirlenmesinde dikkate alınmaması karşısında; söz konusu iletişimin tespitinin elde ediliş biçimine dair hukukî tespitlerde bulunulmasının temyiz incelemesinin kapsamı ve amacı yönünden gerekli ve sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından; sanığın ortak baz istasyonu kullanımına ve HTS kayıtlarında yer alan arama, aranma, mesaj alma ve gönderme işlemlerine ilişkin iletişimin tespiti kayıtlarının incelenmesi sonucu elde edilen verilerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
e) Yurt dışına giriş çıkış kayıtları ve Bank Asya’dan talep edilen banka kayıtlarının delil olarak kullanılması bakımından;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun"un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,... ifade eder” şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye"nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/145 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/140 md.) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.
(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...” şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.
Soruşturmanın “kamusallığı” ve kural olarak “mecburiliği” ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK"nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.
Cumhuriyet savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.
5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği ve 170. maddesinin birinci fıkrasında da kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devam eden fıkralarında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyeceği, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; şüphelinin kimliğinin, varsa müdafisinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekilinin veya kanunî temsilcisinin, açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin, şikâyette bulunan kişinin kimliğinin, şikâyetin yapıldığı tarihin, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçun işlendiği yerin, tarihin ve zaman diliminin, suçun delillerinin, şüphelinin tutuklu olup olmadığının; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların sürelerinin gösterileceği hüküm altına alınmıştır.
Yine bu madde uyarınca; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ileri sürüleceği, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği öngörülmüştür.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki; ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK"nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.
Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK"da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re"sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde re"sen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK"nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği düzenlendiğinden ilgili düzenlemeler uyarınca delil toplanması,
CMK"da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re"sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınması, CMK"nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi, Bankacılık mevzuatında banka kayıtlarının adli makamlar tarafından talep edilmesi ve kullanılmasının herhangi bir ön koşula bağlanmaması,
Ayrıca, ceza muhakemesine hâkim olan re"sen araştırma ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi doğrultusunda, kovuşturma makamınca gerekli görüldüğü takdirde sanığın hem aleyhine hem de lehine olabilecek tüm delillerin toplanmasına dair işlemlerinin makul sürede ve adil yargılanma hakkının gereği olduğu,
Değerlendirildiğinden, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile hesap hareketlerini gösterir banka kayıtlarının CMK"nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir.
f) Sanığın Yargıtay Üyesi iken görev yaptığı Yargıtay 14. Ceza Dairesince... hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararın Özel Dairece delil olarak kabul edilmesi bakımından;
Temyiz incelemesine konu silahlı terör örgütü üyeliği suçu ile yargılaması ayrı yargı mercinde derdest bulunan görevi kötüye kullanma suçlarının yargılamalarının ayrı ayrı görülmesi durumunda hukuka aykırı bir yön bulunup bulunmayacağının öncelikle Ceza Muhakemesi Kanunu"nun ilgili hükümleri incelenerek değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
5271 sayılı CMK"nın "Bağlantı kavramı" başlıklı 8. maddesinde; "(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.
(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır",
"Davaların birleştirilerek açılması" başlıklı 9. maddesinde; "Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir",
"Görülmekte olan davaların birleştirilmesi ve ayrılması" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.
(2) Birleştirilen davalarda, bu davaları gören mahkemenin tâbi olduğu yargılama usulü uygulanır.
(3) İşin esasına girdikten sonra ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunur",
"Geniş bağlantı sebebiyle birleştirme" başlıklı 11. maddesinde; "Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir",
Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Buna göre, CMK"nın 8. maddesinin birinci fıkrasında; bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta birden fazla sanık bulunması şeklinde dar bağlantı tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında da, suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerinin de bağlantılı suç sayılacağı belirtilerek, bu hâlde de fiiller arasında bağlantının varlığı kabul edilmiştir. Kanun"un 11. maddesinde ise geniş bağlantı tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, yapılan yargılamada mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması hâlinde, bu bağlantı 8. maddede gösterilen türden olmasa dahi, yargılamanın birlikte yapılarak hükme bağlanması için davaların birleştirilmesine karar verilebilecekir. Maddede, ne tür bağlantıların bu kapsamda değerlendirileceği yönünde bir sınırlandırmaya yer verilmemiş, yalnızca mahkemenin bakmakta olduğu birden çok davada bağlantı görmesi yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün amacı, görülmekte olan uyuşmazlıkların birlikte yargılanmasında ve karara bağlanmasında yarar bulunmasıdır. Bu şekilde tüm delillerin birlikte değerlendirilerek, daha adil bir kararın verilmesi ve verilecek hükümlerde muhtemel değerlendirme hatalarının engellenmesi hedeflenmiştir.
Görüldüğü gibi, ceza muhakemesinde genel kural, açılan her dava üzerine ayrı bir yargılamanın yapılmasıdır. Ancak, uyuşmazlıklar arasında bağlantı olduğu zaman, bağlantının özelliği gereği bu kuraldan ayrılınabilmektedir. Bağlantılı davalar ayrı ayrı görülebileceği gibi, birleştirilerek de görülebilecek olup, istisnai hallerden biri olan yargılamaların birleştirilmesi kararı verilebilmesi için;
1- Davalar arasında bağlantı olmalı,
2- Davaların birleştirilmesinde yarar görülmeli,
3- Birleştirme yasağı söz konusu olmamalıdır.
Kanun koyucu, açılan her dava üzerine ayrı yargılama yapılmasını kural olarak benimseyip istisnai durumlarda davaların birleştirilebileceğini hüküm altına alırken, birleştirmede fayda bulunup bulunmadığının her olayda araştırılmasını yargılamayı yürüten hakime bırakmış, istisnaen de, yargılamaların birleştirilip birleştirilmeyeceğini kendisi tayin etmiştir. Örneğin 4483 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan; “Bu kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur üst memur ile aynı mahkemede yargılanır” şeklindeki hükümle birleştirme zorunluluğu vurgulanırken, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 30/2. maddesi uyarınca sanıkların yargılama sırasında başka suçları olduğu anlaşılsa dahi davaların birleştirilerek görülemeyeceği, benzer şekilde 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 346/1. maddesi uyarınca İcra Tetkik Mercisinin yetkisine giren ceza davalarının diğer davalarla birleştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Birleştirme zorunluluğu ya da birleştirme yasağının söz konusu olmadığı diğer durumlarda, mahkemelerce görülmekte olan davalar arasında bağlantı olduğu tespit edildiğinde bu davalar birleştirilebilecektir. Fakat birleştirme zorunlu olmayıp tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır.
Dolayısıyla kural olarak yapılan yargılamada mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması durumunda yargılamalarının irtibat nedeniyle birleştirilerek birlikte görülmesi, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması, usul ekonomisi ve hukuki güvenlik açısından önem arz etmektedir. Fakat davaların birleştirilmesi hususu, muhakemenin hızlı ve basit bir şekilde sürdürülmesi, muhakeme işlemlerinde gereksiz tekrarların önlenmesi ve bir an evvel maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının sağlanmasına yönelik olarak benimsenmiş bir kurum olup, Anayasamızın 141. maddesindeki "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması" ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen davaların makul sürede görülmesi ilkeleri gözetildiğinde davaların uzatılması için bir sebep olmamalıdır.
Bu aşamada bekletici sorun yapma ve nispi muhakeme müesseseleri üzerinde durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK"nın "Ceza mahkemelerinin ek yetkisi" başlıklı 218. maddesinin birinci fıkrası; "Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan hüküm, yüklenen suçun ispatının bir başka mahkemece çözülmesi gereken soruna bağlı olması durumunda ceza mahkemesinin nasıl hareket edeceğine ilişkindir. Bir ceza davasında hükmün verilmesi bazen ceza davasının konusunu teşkil etmeyen bir sorunun çözülmesine bağlı kılınmış olabilir. Düzenlemeye göre, bu gibi bir durumda ceza hâkiminin önünde iki seçenek bulunmaktadır: İlk olarak, ceza hâkimi ön sorun hakkında kendisi karar verebilir. Ceza hâkimi, sorunu kendisinin çözecek olması hâlinde, olayı CMK’da geçerli olan prensiplere göre çözer. Bu düzenleme, ceza hâkimine kendi yetki alanı dışındaki bir sorun hakkında da karar verme yetkisini mümkün kılmaktadır. Bu hâlde ceza mahkemelerinin ek yetkisi doğar. Bu tür yargılamaya nispi muhakeme denir. Nispi muhakemenin özelliği, ceza mahkemesinin ikincil nitelikteki uyuşmazlığı, kendi uyuşmazlığı açısından ve CMK"ya göre çözmesidir (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2018, s. 667).
Eğer ceza hâkimi ilk yolu tercih etmez ise uyuşmazlığın ilgili yargı yerinde karara bağlanması için bekleme kararı verebilir. Ceza mahkemesine bekletici sorun yapma veya sorunu kendisinin çözme yetkisinin tanınmış olmasının nedeni, farklı yargı mercilerinin aynı sorun ile meşgul olmalarını, ayrıca aynı soruna ilişkin birbiriyle çelişen hükümlerin verilmesini engellemek, yargılamanın hızlı ve ekonomik bir şekilde yapılmasını sağlamaktır.
Bekletici sorun kararı verilmesi bazı durumlarda zorunludur. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olmasının en tipik örneğini Anayasa"ya aykırılık iddiaları oluşturmaktadır. Böyle bir durumda, Anayasa"nın 152. maddesine göre ceza hâkimi zorunlu olarak bekletici sorun kararı vererek bu sorunun ilgili yargı yerinde sonuçlandırılmasına kadar yargılamaya ara vermek zorundadır. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olduğu bir başka durum da 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanun’da düzenlenmiştir. Aynı Kanun"un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre; adli ve idari yargı yerleri arasında olumlu görev uyuşmazlığının çıkması hâlinde görev konusunda Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın görülmesi geri bırakılır.
Açıklanan örneklerin dışında bekletici sorun kararı vermenin zorunlu olmadığı diğer bütün durumlarda bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yetkisi ceza hâkimindedir.
Yüklenen suçun ispatının başka bir ceza mahkemesinin yetkisine giren bir suçun işlenip işlenmediğine bağlı olması hâlinde, ilk başta davaların birleştirilmesi müessesinin işletilmesi gerekir. Çünkü böyle bir durumda suçlar arasında bir bağlantı söz konusudur. Bağlantılı suçlarda ise ilk olarak savcılık, birleştirmek suretiyle davaları yüksek görevli mahkemede açabilir (CMK md. 9). Davalar ayrı mahkemelerde açılmış olsa da kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine yüksek görevli mahkeme tarafından karar verilebilir (CMK md. 10, f. 1). Görüleceği gibi, uyuşmazlıklar arasında bir bağlantı bulunması durumunda, davaların birleştirilmesine karar verilip uyuşmazlık yüksek görevli mahkemede çözüme kavuşturulacağı için bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yollarına gerek dahi bulunmayacaktır. Fakat uyuşmazlıklar arasında bağlantı bulunması, davaların mutlaka birleştirileceği anlamına da gelmemektedir. Eğer davaların birleştirilmesi suretiyle yargılama daha çabuk ve ekonomik yapılacaksa ve daha isabetli bir karar verilecekse birleştirme yapılmasında fayda vardır. Buna karşılık davaların birleştirilmesinde fayda yok ise davalar ayrı görülmeye devam eder.
Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca 07.03.2019 tarih ve 100 sayı ile; sanık hakkında Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi gereğince son soruşturma açılmasına, sanığın TCK’nın 257. maddesi uyarınca cezalandırılması için dosyanın Yüce Divan’a gönderilmesine, Yüce Divan’ın 31.10.2019 tarih ve 1 sayı ile; iddianame yerine geçen belgenin kabulüne, sanık yönünden mahkemelerinin görevsizliğine, dosyanın Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderilmesine karar verildiği, bilgi amaçlı gönderilen görevsizlik kararının dosya içerisine alınan hâlinde gerekçesinin bulunmadığı, anılan dosyanın silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından sanık hakkında yapılan temyiz incelemesine konu dosya ile birleştirilmesine karar verilmediği gibi silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile görevi kötüye kullanma suçundan açılan davaların birleştirilmesi veya görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin dava dosyasının bekletici sorun yapılması zorunluluğunun da bulunmadığı, silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından dosya temyiz aşamasında olup sanığın tutuklu bulunduğu dikkate alındığında;
Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması zorunlu olup görevi kötüye kullanma suçundan sanık hakkında yapılan yargılamada sadece iddianame yerine geçen belgenin kabul edilmesine rağmen incelemeye konu silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin davanın temyiz aşamasında olması sebebiyle yargılama safahatlarının birbirlerine yakın olmadığının anlaşılması, sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçundan tutuklu bulunması, bekletici sorun yapılmasında zorunluluk ve yarar bulunmaması, muhakemenin hızlı ve basit bir şekilde sürdürülmesi, muhakeme işlemlerinde gereksiz tekrarların önlenmesi ve bir an evvel maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının gerekmesi, görevi kötüye kullanılması suçundan yapılan yargılama sonucu verilecek olan beraat veya mahkûmiyet kararlarının, silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından kanaati kuvvetlendirici niteliği haiz olsa da diğer deliller karşısında sonuca etkisinin bulunmaması ve sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçu bakımından Yüce Divan"a gönderilen dosyanın temyiz incelemesi sırasında dikkate alınmaması,
Şeklindeki tüm hususlar göz önüne alındığında; sanık hakkındaki görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin dava dosyasının bekletici sorun yapılmasına gerek bulunmadığı kabul edilmelidir.
III- Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmünün İsabetli Olup Olmadığına Dair Maddi Hukuka İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Tanık ..."ın beyanından anlaşıldığı üzere hâkimlik stajı yaptığı dönemden itibaren eskiden cemaat olarak adlandırılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün içerisinde yer alan ve sırasıyla Aksaray/Ağaçören ve Van hâkimliği, Van, Elazığ ve Mersin ağır ceza mahkemesi başkanlığı ile Ankara hâkimliği görevlerinde bulunan, FETÖ/PDY mensuplarının HSYK’da çoğunluğu sağlamalarından sonra ise HSYK’nın FETÖ mensubu olduğu iddia edilen üyelerinin, talep ve destekleri ile 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi seçilen sanık ..."nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatı sabit görüldüğünden bahisle 24.08.2016 tarihinde meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Tanık ..."un beyanına göre; 2004 yılı yaz kararnamesi ile Elazığ Ağır Ceza Başkanlığına atanan sanığın, tanık ile birlikte çalışmaya başladıktan bir süre sonra aynı yılın Eylül ayından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün sohbet adı altında periyodik olarak düzenlenen örgütsel toplantılarını yapmaya başladıkları, o dönem Elazığ İdare Mahkemesi Başkanı olan ...ile Bingöl Başsavcısı Tarık...’ün de bu toplantılara katıldığı, sanığın 2006 yılı Mersin Ağır Ceza Başkanlığı"na atanmasına kadar örgütsel toplantıların devam ettiği, toplantıları organize eden, himmet paralarını toplayan ve bu yapıdan gelen önemli tavsiyeleri ileten kişinin sanık olduğu, tanık ...’ın beyanına göre ise Diyarbakır Başsavcısı olduğu dönemde Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olan sanığın da bu yapının içinde olduğu,
Tanık ..."ın beyanına göre; sanığın Mersin Ağır Ceza Mahkemesi başkanı iken 2010 yılının Eylül ya da Ekim ayında Gaziantep"de bulunan tanık ..."a ait evde yapılan ve Diyarbakır, Şanlıurfa, Hatay, İskenderun, Kahramanmaraş, Mersin, Osmaniye ve Adıyaman illerinde görev yapıp örgüt tarafından Yargıtay"a seçilmesi düşünülen kişiler için düzenlenen toplantıya katıldığı, sanığın Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğu,
2010 yılında yapılan HSK seçimlerinden sonra Yargıtay ve Danıştaya seçilecek yeni üyelerin belirlenmesi için tanıklar ..., ... ve ..."in o dönem itibarıyla cemaat mensubu olarak bildikleri HSK üyeleri tarafından HSK Genel Sekreteri ..."nın evine davet edildikleri toplantıda, sanık ..."nin de cemaat mensubu olduğu iddia edilen HSK üyelerinin gündeme getirmesi ve seçilmesini istemeleriyle belirlenen 80 kişi içerisinde olduğu, bu şekilde Yargıtay üyeliğine seçildiği, tanık ...’nun da aynı yönde beyanda bulunduğu,
Yargıtay üyeliğine seçildikten sonra da örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer almaya devam eden sanığın, örgütün sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılarına katılmaya devam ettiği, bu kapsamda tanık ... ile birkaç kez aynı sohbet grubunda yer aldığı, örgütün Yargıtay üyelerini diyalog grubu, sohbet görüşme grubu ve lojman grubu şeklinde kümelere ayırdığı, diyalog grubunun; o gruptaki kişiler arasındaki ilişkileri sıkılaştırmak, sosyal etkinlikler düzenlemek, yapıyla ilişkili olmayan kişilerle de tanışmak ve irtibatlı olmak için etkinlikler düzenlemekle görevli olduğu, diyalog grubunda ...... ile birlikte sanık ..."nin bulunduğu,
Tanık ...’un beyanına göre; örgütün tanığın çalıştığı Yargıtay dairesini değiştirmek istediği ancak kendisinin kabul etmemesi üzerine sanığın ...’a bu tür olayların, olumsuz cevap ve yaklaşımların cemaat içinde hoş karşılanmadığını belirtip kararını değiştirmesini tavsiye ettiği, böylece sanığın Yargıtay’da çalıştığı dönemde de örgüt adına hareket ederek tavsiyelerde bulunduğu,
Tanık ...’in beyanına göre; sanığın cemaat mensubu olduğu, 2013’te yayınlanan listede paralelci olarak isminin yer aldığı,... ... davasına bakan tüm yargı mensuplarının paralel devlet yapılanmasının içerisinde olduğunun söylendiği,....’ye Yargıtay 14. Ceza Dairesinde onama kararı verenlerin cemaatçi olduğunu söylediğinde....’nin de bu hususu doğruladığı,
Tanıklar ... ve ...’un beyanlarına göre; 2013 yılında FETÖ/PDY"nin Yargıtaydaki etkinliğini kırmak için yapılan toplantılara cemaat mensubu olmadığını düşündükleri isimleri çağırdıklarını, sanığın gerek seçilme şekli, gerekse Yargıtayda cemaat mensubu olanlarla birlikte hareket ettiği yönündeki kanaat ve bilgiler nedeniyle çağrılmadığı, yargı teşkilatında aktif ve önemli görev alan tanıklar tarafından da sanığın örgüte olan yakınlığının vurgulandığı,
Sanığın, 16.07.2011 tarihinde FETÖ"nün yargı yapılanması içerisinde sivil alanda faaliyet gösteren ve örgütün sivil imamı olduğu belirtilen.... ile birlikte günübirlik Bosna-Hersek"e gittikleri,
Öte yandan, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kriptolu haberleşme programı olan ve münhasıran bu örgüt mensupları tarafından kullanılan ByLock"u, kendi adına kayıtlı ve bizzat kendisinin kullandığı 505 .... numaralı GSM hattı ve 0134..... IMEI no’lu telefon üzerinden kullandığı, bu cihazın sanığın evinde yapılan arama sonucunda el konulan APPLE marka Iphone 5 model cep telefonu olduğu, 25.08.2014 tarihinde sanığın Didim Polis Moral Eğitim Merkezi Müdürlüğüne giriş kaydı olup aynı GSM hattı ve cep telefonunun aynı yerde ByLock baz verilerine ulaşıldığı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre sanığın kullanımındaki GSM numarası aboneliğinin “97250” ByLock User-ID numarasıyla eşleştirilmiş olması karşısında; sanığın ByLock User-ID numarası almak suretiyle sisteme dahil olduğu ve böylelikle ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğu,
ByLock kullanıcıları olduğu anlaşılan .....’a ait ByLock mesaj içeriklerinden sanığın aidat, himmet ve sadaka adı altında örgüte maddi menfaat sağladığının ve sanığın, ByLock yazışmaları yapan şahıslar tarafından örgütün bir mensubu olarak kabul edildiğinin anlaşıldığı,
Örgüt lideri Fetullah Gülen’in 31.12.2013 tarihinde örgütün finans kaynaklarından olan Bank Asya’ya para yatırılması talimatı üzerine birikimlerini bu bankaya yatırmak ve talimatın gereğini yerine getirmek istediği, ancak örgütün "tedbir stratejisine" uygun olarak eşi veya kendisi adına hesap açmayıp kayınvalidesinden ve babasından aldığı vekaletler yoluyla Asya Katılım Bankasında bulunan kayınvalidesinin hesabına 18.06.2014 tarihinden itibaren para yatırdığı, babası adına 05.12.2014 tarihinde aynı bankada hesap açarak bu tarihten itibaren para yatırdığı, son işlemlerin ise 08.12.2015 tarihinde yapıldığı, FETÖ/PDY üyeliğinden haklarında işlem yapılan şahıslar tarafından yatırılan paralar ile kendisinin yatırdığı paraları çeşitli işlemlere tabi tutarak eşi ve kendi hesabına aktarıp nakit çektiği, böylece parayı farklı kişilere aktarmak ve çeşitli işlemlere tabi tutmak suretiyle paranın kaynağını ve sahibini gizlemek kastıyla hareket ettiği, ayrıca örgütle iltisaklı kişi, kurum ve kuruluşlarla çok sayıda para transferinin bulunduğu, banka kayıtlarının incelendiği MASAK raporuyla da sanığın örgüte olan sadakat ve bağlılığı ile diğer örgüt mensuplarıyla irtibatının belirlendiği,
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgüt üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ettiği, örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel saikle hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Özel Dairece mahkûmiyet hükmüne esas alınan deliller karşısında; Sinop ve Murat kod isimli gizli tanık ifadeleri, ..... isimli şahısların ifadeleri veya dilekçelerinin tartışılmayarak, ortak baz istasyonu kullanımına ve HTS kayıtlarında yer alan arama, aranma, mesaj alma ve gönderme işlemlerine ilişkin iletişimin tespitine ilişkin kayıtların tartışılarak hükme esas alınmamasının, sanık hakkındaki görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin dava dosyasının ise tartışılarak hükme esas alınmasının sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiş olup temyiz incelemesinde dikkate alınmamıştır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY"nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK"nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da hem ilk derece mahkemeleri hem de Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak sekiz yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.
Bu itibarla, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık ve müdafisinin maddi hukuka ilişkin temyiz itirazıyla sınırlı olarak incelenmesi sonucunda, Özel Daire kararı isabetli olup sanık ve müdafisinin maddi hukuka ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 17.04.2019 tarihli ve 58-61 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,
3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede sanık ve müdafisinin 24.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinin geçerli bir temyiz nedeni içerip içermediğine ve içerdiğinin kabul edilmesi hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ve Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olup olmadığına ilişkin incelemeler bakımından oy çokluğuyla, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme ile sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.