Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 26.03.2013
Sayısı : 188-203

Hırsızlık suçundan sanık ..."ın TCK"nun 142/2-b, 168/1-4, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Kırklareli 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2013 gün ve 188-203 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 02.04.2015 gün ve 17900-6128 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.02.2017 gün ve 4541 sayı ile;
"...Sanığın müştekiye "para cüzdana öyle konmaz, böyle konulur" diyerek cüzdanı aldığı ve parayı yerleştirir gibi yaptığı sırada cüzdandaki 900 Lirayı alması şeklindeki eyleminin, müştekiyi hileli hareketlerle oğlunun arkadaşı olduğuna ve oğluna 250 Lira borcu olduğuna inandırarak gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK"nun 157/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun ve bu hâlde de sanığın müştekinin zararını soruşturma aşamasında gidermiş olması nedeniyle hakkında TCK"nun 168/1-4. maddesiyle yapılan indirim oranının aynı maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama nedeniyle 1/2 oranından fazla olarak uygulanması gerektiğinin gözetilmemiş olması,
Hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve TCK"nun 157/1. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; TCK"nun 7/2. maddesi uyarınca; "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK"nun 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
I- Sanığın müştekiden cüzdanı aldıktan sonra içindeki paraları alması nedeniyle eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,
II- Sanığın müştekinin zararını soruşturma aşamasında gidermiş olması nedeniyle hakkında TCK"nun 168/1-4 maddesiyle yapılan indirim oranının aynı maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama nedeniyle 1/2 oranından fazla olması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.04.2017 gün ve 1406-3489 sayı ile;
"I- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde TCK"nın 168/1. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında indirim oranının 1/2"den fazla olması gerektiğine ilişkin itirazının incelenmesinde;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.02.2017 tarih ve 2017/4541 sayılı itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan sanık ... hakkında verilen Dairemizin 02.04.2015 tarih ve 17900-6128 sayılı kararı kaldırılarak yeniden yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
TCK"nın 168/1. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında indirim oranının 1/2"den fazla ve 2/3"üne kadar olması gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca tebliğnameye aykırı olarak bozulmasına,
II- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanığa yüklenen suçun nitelendirilmesine ilişkin itirazının incelenmesine gelince;
Sanık ..."ın, müştekinin kendisine 50 TL para üstü vermesi sırasında müştekinin elinde tuttuğu cüzdanı ve parasını, müştekinin rızası dışında çekip aldıktan sonra parayı cüzdana koyuyormuş gibi yaparak 900 TL"yi çalması ve boş olan cüzdanı müştekiye iade etmesi biçiminde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK"nın 142/2-b maddesi kapsamında kaldığının anlaşılması karşısında; Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.02.2017 tarih ve 2017/4541 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın reddine" karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına ve Özel Dairenin itiraz üzerine verdiği karara göre inceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu mu yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun,
2- Hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde eyleminin TCK"nun 142/2-b maddesi kapsamında mı yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesi kapsamında mı kaldığının,
3- Sanığın eyleminin basit hırsızlık ya da dolandırıcılık suçlarını oluşturduğunun kabulü halinde ise 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, yolda yürüyen mağdura yaklaşarak oğluna 250 Lira borcu olduğunu söyleyip ona ulaştırmak üzere parayı mağdura vermeyi teklif ettiği, mağdur bu teklifi kabul edince cebinden 300 Lira çıkarıp mağdurdan 50 Lira para üstü isteyerek mağdurun cüzdanını çıkarmasını sağladığı ve para düzenleme bahanesi ile mağdurdan aldığı cüzdanın içinde bulunan 900 Lirayı ikiye katlayıp yeniden cüzdana koymuş gibi yaptığı esnada paranın tamamını el çabukluğuyla aldığı,
Mağdurun; olay günü evinin bulunduğu sokakta yürüdüğü sırada yanına gelen sanığın, oğlunu kastederek ".....evde mi" diye sorduğunu, ".....evde, sen kimsin" dediğinde, vergi dairesinde çalıştığını, isminin Necdet olduğunu, oğlu Ramazan"a 250 Lira borcu olduğunu, bu nedenle oğluna iletmek üzere 300 Lira vereceğini söyleyerek 50 Lira para üstü vermesini istediğini, para üstünü vermek için cüzdanını çıkardığında sanığın cüzdanını alıp "bu paralar böyle katlanmaz" diyerek cüzdanının içindeki paraları çıkardığını ve paraları katlayıp yeniden cüzdanın içine koyduğunu, kendisine cüzdanı iade ettikten sonra ise parayı oğluna vereceğini söyleyerek yanından uzaklaştığını, daha sonra cüzdanını kontrol ettiğinde 900 Lira tutarındaki paranın olmadığını fark ettiğini beyan ettiği,
Benzer yöntemle işlediği eylemlerden dolayı hakkında açılmış kamu davaları bulunan ve mağdur tarafından teşhis edilen sanığın; suçlamayı kabul etmediğini, mağduru tanımadığını ve olay tarihinde Kırklareli"nde olmadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
I- Sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu mu, yoksa hırsızlık suçunu mu oluşturacağı;
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık ve hırsızlık suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.
A- Dolandırıcılık Suçu:
5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2.bası , Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
B- Hırsızlık Suçu:
TCK’nun 141. maddesi; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almayı hırsızlık suçunun temel şekli olarak kabul etmiş, aynı Kanunun 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son cümlesinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır.
Görüldüğü gibi, TCK"nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendiyle, elde veya üstte taşınan eşyanın;
a) Çekip almak suretiyle,
b) Özel beceriyle çalınması,
Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hali düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur” şeklinde açıklanmıştır.
Öğretide de, anılan bent ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığı, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir. (Centel/Zafer/ Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, syf, 312 vd)
Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hâllerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:
765 sayılı Kanunda, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kapkaç) suretiyle çalınması nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanunun 491. maddesinin 1. (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kapkaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.
Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması hâlinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hâli derecesinde olması durumunda, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması durumunda ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.
5237 sayılı TCK"nun 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanunun 492. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendine konu edilen “yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.
Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.
5237 sayılı Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi hâlinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Ancak, 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasının l. bendindeki) “kişisel çeviklik” hâlini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan 2. fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle alınmanın eşyanın mağdurun üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, s.304)
C- Dolandırıcılık ve Hırsızlık Suçlarının Farkları:
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında bu suçlar arasındaki farklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:
a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir rıza değildir.
b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.
c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.
Dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlığın çözümü açısından esasen her iki suç tipinin işlenmesi sırasında kullanılması mümkün olan hileli davranışların hangi hâlde dolandırıcılık suçunu oluşturacağı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır.
Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış, bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında TCK"nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, yolda yürümekte olan mağdura yaklaşıp 250 Lira borcu olduğunu söylediği oğluna ulaştırmak üzere para vermeyi teklif ettiği, mağdur bu teklifi kabul edince de cebinden 300 Lirayı çıkarıp mağdurdan 50 Lira para üstü isteyerek mağdurun cüzdanını çıkarmasını sağladığı ve para düzenleme bahanesiyle aldığı cüzdanda bulunan paraları ikiye katlayıp yeniden cüzdana koymuş gibi yaptığı sırada 900 Lirayı aldığı olayda; sanığın hileli davranışlarıyla iradesi sakatlanan mağdurun, parasının düzenleneceği düşüncesiyle cüzdanını sanığa verdiği, geçici de olsa suça konu paranın rızaen teslim edilmesinin söz konusu olmayıp sanık tarafından fark ettirilmeden alındığı, sergilenen hileli davranışların paranın sanığa verilmesi konusundaki rızayı sağlamaya değil, cüzdanın içerisinden alınmasını kolaylaştıracak ortama ulaşmaya yönelik olduğu, hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayalı bir teslimin de söz konusu bulunmadığı anlaşıldığından sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
II- Sanığın eyleminin nitelikli hırsızlık suçunu mu, yoksa basit hırsızlık suçunu mu oluşturacağı;
Sanığın, mağdurun rızası ile cüzdanı aldıktan sonra cüzdanda bulunan paraları el çabukluğu ile alarak mağdura vermemesi, dolayısıyla özel becerinin (el çabukluğu) cüzdanın mağdurun elinden alınmasından sonra, yani paralar mağdurun elinde iken değil, cüzdan mağdura geri verilirken gerçekleşmesi ve mağdurun, cüzdanın elinden alınmış olmasına herhangi bir tepki göstermemesi hususları göz önüne alındığında, eylemin TCK"nun 142/2-b maddesine uyan nitelikli hırsızlık suçunu değil, aynı Kanunun hırsızlık suçunun temel şeklini düzenleyen 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 gün ve 1246-1853; 28.11.2017 gün ve 486-497 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"I-Giriş:
Müştekinin 1936; sanığın 1970 doğumlu olması; sanığın kendisini vergi dairesinde çalışan Necdet olarak tanıtması üzerine, müştekinin oğlunun kendisinden alacaklı olduğu ve 250 TL borcunu ödemek istediğini söyleyen sanığın, müştekiye 300 TL vereceğini 50 TL’yi müştekinin kendisine vermesini isteyerek, sadece 50 TL vermesi konusunda ikna ettiği, sanığın kendi cüzdanını ve parasını çıkarmadığı halde, müştekinin çıkardığı cüzdanı istemeksizin (rıza yok) elinden çekip alarak, "bu paralar böyle katlanmaz" şeklinde konuşarak el çabukluğu ile cüzdandaki 900 TL’yi aldığı olayda;
Sanığın; müştekinin kendisine 50 TL para üstü vermesi amacıyla cebinden çıkardığı cüzdanı, müştekinin rızası dışında elinden çekip almak ve içerisinden 900 TL’yi el çabukluğu ile çalıp, cüzdanı müştekiye iade etmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemi TCY’nın 141 ncı maddesindeki değil, TCY’nın 142/2-b maddesindeki suçu oluşturur.
Çünkü müşteki cüzdanı, içinden 50 TL parayı sanığa vermek için cebinden çıkarmış olup, cüzdanı sanığa rızai teslim etmiş değildir. Bir başka deyişle sanık müştekiden, müştekiye vereceği 300 TL paranın üstünü istediği için, açıklamalarına ikna olan müşteki ile irade birliği sadece 50 TL’nin müşteki tarafından sanığa verilmesi konusundadır. Dolayısıyla müştekinin elinde bulunan cüzdanın sanık tarafından alınması eylemi; TCY’nın 142/2-b maddesinde yer alan, "elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak" şeklindeki düzenlemeyle örtüşmektedir. Zira müşteki cüzdanı elinde tutmakla aynı zamanda elinde taşıma halindedir. Eğer müşteki cüzdanı yere düşürmüş, atmış veya bir başkasına fırlatmış olup da sanık cüzdanı ele geçirip hırsızlık suçunu işlemiş olsaydı, o zaman TCY’nın 141 nci maddesi kapsamında hırsızlıktan söz edilebilirdi. TCY’nın 142/2-b maddesinde yer alan, "çekip almak" kavramını, sadece elde veya üstte taşınan şeklinde algılamamak gerekir. Olayımızda müşteki, cüzdanı üzerinde taşırken cebinden çıkarmış ve cüzdanı elinde tutarken/taşırken sanık elinden çekip almıştır.
Kaldı ki; sanığın dolandırıcılık fiili tamamlanamadan hırsızlık suçunu işlediği olayda kullandığı hilelerle müştekinin cebinden çıkarmasını sağladığı cüzdandan el çabukluğu ile paraları almış olması da suçun hileyle güçlendirilmiş özel beceriyle işlendiğini de göstermektedir.
Cüzdanın müşteki tarafından sanığa rızai teslimi söz konusu olmadığına göre, cüzdanın müştekinin elinden alınması ile üzerinden alınması arasında fark bulunmamaktadır. Çünkü cüzdan halen müştekinin mülkiyeti ve zilyetliğindeyken elinden çekilip alınmıştır. TCY’nın 141 nci maddesindeki düzenlemede, "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimse"nin hırsızlık suçundan sorumlu olduğuna yer verilmiş; 142/2-b maddesinde ise, hırsızlık suçunun "Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle" işlenmesi halinde nitelikli işlenmiş sayılması kabul edilmiştir.
Müştekinin cüzdanı cebinden çıkardıktan sonra elinde bulundurması taşınmanın devam ettiğinin kanıtıdır. Aksi takdirde; sanığın üzerinde taşırken durması halinde nitelikli hırsızlık suçunun işlenemeyeceğinin kabul edilmesi gerekir. Buradaki, "elde veya üstte taşınan eşya" kavramı, eşyanın/taşınırın halen üstte veya elde olması haline işaret etmektedir. Yani, taşınan eşyanın kişinin zilyetliğinden çıkmadığını göstermektedir. Kişinin zilyetliğinden çıkmamış eşyanın kişinin iradesine aykırı olarak elinden çekilip alınması, malın elde veya üstte taşınma halinden çıktığı anlamına gelmez. Eşyanın müştekinin zilyetliğinden çıktığının kabul edilebilmesi için, elinde veya üstünde bulunmaması gerekir. Müştekinin zilyetliğinden ancak rızası ile çıkmış ve sanığın eline geçmiş olursa o zaman müştekinin zilyet olmaması nedeniyle alınması ve eşya üzerinde hırsızlık yapılması halinde nitelikli değil, basit hırsızlıktan söz edilebilir.
Yasa koyucu mal aleyhine suçlarla ilgili düzenlemesinde; hırsızlık suçuyla yakın bağlantı bakımından, rızaya dayalı olarak malın elden çıkmasını güveni kötüye kullanma veya dolandırıcılık kabul etmiştir. Güveni kötüye kullanmada; "Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi"nin cezalandırılması (m.155/1); dolandırıcılıkta, "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye" (m.157/1) ceza öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılıkta malın sanığa rızai teslimi söz konusudur. Ancak bu iki suç arasında da; dolandırıcılık suçu bakımından müştekinin rızası, iradesinin fesada uğratılması suretiyle sağlanmıştır.
Malın rıza dışı alınmasında hırsızlık ve yağmadan söz etmek mümkündür. Yağma suçunda, "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi"nin cezalandırılması kabul edilmiştir (m.148/1).
Hırsızlıkta ise, yukarıda belirttiğimiz gibi, malın müştekinin rızasına aykırı olarak alınması söz konusudur.
Özetle hırsızlık ve yağmada malın müştekinin rızasına aykırı olarak alınmasından söz edilmektedir. Dolayısıyla malın rıza dışı alınmasında cezalar, yağmadan nitelikli hırsızlık ve basit hırsızlığa doğru kademeli olarak ceza azalmaktadır. Yasa koyucu bu noktada fiilin işleniş biçimi ve vücut verdiği suça göre orantılı ceza öngörmüştür.
Buradaki sorun; somut olayımız bakımından nitelikli hırsızlık ile basit hırsızlığın birbirinden nasıl ayrılacağıdır. Her iki hırsızlıkta ortak nokta müştekinin malının rızasına aykırı olarak alınmasıdır. Ancak yasa koyucu malın alınmasında da farklılıkları gözeterek düzenlemeler getirmiştir.
Buna göre; basit hırsızlıkta malın müştekinin üzerinde veya elinde olmaması aranmaktadır. Buna karşın, somut olayımızla ilgili olarak nitelikli hırsızlıkta (m.142/2-b), malın müştekinin elinde veya üzerinde taşınıyor olması gerekir. Üzerde veya elde taşınmasından anlaşılan husus, malın zilyetliğinin müştekide olması ve bunun devam etmesidir. Eğer malın zilyetliği müştekiden çıkmış olursa sanık TCY’nın 142/2-b maddesinden sorumlu tutulamaz. Ancak mağdurun zilyetliğinin kalmadığından söz edebilmek için, eşyanın mağdurun elinde veya üzerinde olmaması gerekir. Veya malın müştekinin rızasıyla elinden çıkmış olması aranmalıdır. Örneğin, failin mağdurun yanına gelip arkadaşına telefon edip iade etmek üzere cep telefonunu isteme ve telefonu alıp gitmesi olayında cep telefonu müştekinin elinden rızai çıktığından/zilyetliği devredilip, mülkiyeti verilmediğinden basit hırsızlık veya kullanılan hileye göre dolandırıcılıktan söz edilebilir. Ancak somut olayımızda, müşteki cüzdanı sanığa teslim etmediğinden, zilyetliğin devri söz konusu olmadığından, basit hırsızlıktan da dolandırıcılıktan da söz edilemez.
Burada üzerinde durduğumuz nitelikli hırsızlıktan söz edilebilmesi için eşyanın mutlaka müştekinin cebinde, boynunda, vücudun belli bir yerinde bulunması şart değildir. Bir başka deyişle; eşyanın cepte taşınan eşya olmasına karşın, suçun işlendiği sırada eşyanın elde bulunuyor olması, üstte veya elde taşınmadığı anlamına gelmez. Örneğin, boyunda taşınan kolyenin, bileğe takılmış olması ve bilekten çekilip alınmasında, kolyenin o an için boyunda taşınıyor olmaması nedeniyle nitelikli hırsızlıktan söz edilemeyeceği söylenemez. Dolayısıyla, müştekinin cebinden çıkarıp elinde tuttuğu/taşıdığı cüzdanın çekilip elinden alınmasında basit hırsızlıktan söz edilememesi gerekir.
Somut olayımızda sanık suçu, yaşı dikkate alındığında müştekiyi hileli davranışlarda bulunarak ve konuşmalarıyla kendisini savunamayacak hale getirdikten ve müştekinin dikkatini dağıtıp savunma olanağını da ortadan kaldırdıktan sonra işlemiştir.
II-İçtihatlardan Örnekler
A) CGK (2007/6-210, 2007/234, 13.11.2007), elden çekip almayı kapkaç veya yankesicilik saymıştır. CGK bu kararında, sanığın fiilini TCK’nın 141. maddesi kapsamında değerlendirirken; mağdurun dalgınlığı veya dikkati dağıtılarak savunma olanağı ortadan kaldırılmadığı için farklı değerlendirmede bulunmuştur. CGK’nun bu kararına göre eğer sanık mağdurun dikkatini dağıtarak savunma olanağını ortadan kaldırırsa fiili TCY’nın 142/2-b maddesi kapsamında kabul edeceğini açıklamış olmaktadır.
CGK’nun bu kararındaki gerekçeler şöyledir:
"Aynı semtte oturmaları nedeniyle birbirlerini tanıyan sanık (G.Ç.) ile katılan (Y.K)’nun 15.01.2006 günü saat 15.00 sıralarında bir arada bulundukları sırada, katılandan cep telefonunu isteyen sanığa, daha önceden de çevrede olumsuz davranışlar sergilemesi ve aldığını vermeyen bir kişi olarak tanınmasından kaynaklanan nedenlerle, katılan (Y.K.)’nun olumsuz yanıt vermesi üzerine, katılanın elinden cep telefonunu çekip alarak, katılanın istemesine rağmen telefonu iade etmeyip, telefonuna kendi sim kartını taktığı, ancak kısa bir süre sonra katılanın, sanığın elindeki cep telefonunu çekerek alması şeklinde gerçekleşen somut olayda, suçun sübutu yönünde herhangi bir uyuşmazlık ve toplanan kanıtlara göre de bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık (G.Ç.)’ın, katılan (Y.K.)’ya yönelik eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. fıkrasında düzenlenen hırsızlık suçunu mu, yoksa aynı Yasanın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde, hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş,
Aynı Yasanın 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun; elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi cezanın ağırlatıcı nedeni olarak belirtilmiştir. (…).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mağdur ve sanık birbirini tanımakta ve aynı ortamda bulunmaktadırlar, mağdurdan telefonunu isteyen sanık, olumsuz cevap alması üzerine mağdurun telefonunu elinden çekip almıştır. Eldeki eşyanın çekilip alınması suretiyle eylem gerçekleştirilmiş ise de, fıkra ile yaptırım altına alınan eylemler kapkaç ve yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen fiillerdir, olayda kapkaç olarak değerlendirilebilecek bir hareket tarzı bulunmadığı gibi mağdurun dalgınlığı veya dikkatinin dağıtılarak savunma olanağının ortadan kaldırılması suretiyle de gerçekleştirilmiş bir eylem bulunmamaktadır.
Katılandan cep telefonunun istenip, verilmemesi üzerine de elinden almak biçiminde gerçekleşen eylem, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesine uyan suçunu oluşturduğundan Yargıtay C.Başsavcılığının suç niteliğine yönelik itiraz nedeninin reddine karar verilmelidir"
Görüldüğü gibi bu kararında CGK; birbirlerini tanıyan ve sanığın mağdurun dikkatini dağıtmadığı, kendisini savunamaz hale getirmediği olayda 142/2-b maddesindeki suçun unsurlarının oluşmadığını kabul etmiştir. CGK’nun 2007 yılındaki kararına konu olay ile, incelemekte olduğumuz dosyanın mağdur ve sanığının yaşları, sanığın kullandığı hileli davranışlar, kıyafeti ve konuşma tarzı itibarıyla kendisini savunamayacak hale getirilen mağdurun gerek davranışı gerekse ifadesinden farklı olduğu anlaşılmaktadır.
B) CGK bir başka kararında; mağdura sende para var, cüzdanına bak dedikten sonra cüzdanın çıkarılıp kendisine verilmesini (rızayı) sağladıktan sonra cüzdanın içindeki parayı aldığı için fiil TCY’nın 141 nci maddesi kapsamında kabul edilmiştir (CGK 2012/6-126-1853, 18.12.2012).
Görüldüğü gibi bu kararında da CGK yerinde olarak, sanığın mağdurun cüzdanını rızasıyla sanığa vermesi ve sanığın cüzdandan para almasını nitelikli değil, basit hırsızlık olarak kabul etmiştir.
C) Bir başka kararında CGK, sanığın, yazı yazmak amacıyla cüzdanı kağıdın altına koymak için isteyip, cüzdanı bu şekilde eline geçirdikten sonra (rızai teslim), el çabukluğu ile cüzdandan 1.000 TL alınmasını dolandırıcılık saymıştır (CGK, 2013/15-750, 2014/429, 14.10.2014).
Esasen, bu kararda da; cüzdanın üzerinde yazı yazmak üzere rızai olarak alındıktan sonra cüzdanın mülkiyeti alınmayıp, sadece içerisindeki paranın alınması söz konusu olduğundan dolandırıcılık suçundan söz edilemez. Dolandırıcılık suçundan söz edilebilmesi için, "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması" gerekir (TCY, m. 1571/). Hırsızlık ile dolandırıcılığın ayırdedici özelliklerinden biri de, failin hileyle malın sadece zilyetliğinin değil, mülkiyetinin kendisine geçmesini sağlamasıdır. Yani dolandırıcılıkta mağdurun malı tümüyle sanığa ait olmak üzere teslim iradesinin olması; ancak bu iradenin mağdurun özgür iradesiyle değil, fail tarafından hileli davranışlarla aldatılmış iradesiyle olması gerekir. Failin, başvurduğu hileyle malı geçici olarak ele alıp kaçması şeklindeki hareketle dolandırıcılıktan değil, hırsızlıktan söz edilebilir.
D) Yargıtay CGK’nun son kararlarından birindeki olay (CGK, 2014/13-486, 2017/497, 28.11.2017), elimizdeki dosyanın olayına benzemektedir. O olayda, sanığın, müştekinin oğluna 250 TL borcu olduğunu, 300 TL verip mağdurun kendisine 50 TL vermesini istediği, katılanın üzerinde 50 TL olmadığını söylemesi üzerine; müştekiye hitaben, "yok yok, sende var, cüzdanına bak" diyerek cüzdanını çıkarmasını sağladıktan sonra, para düzenleme bahanesiyle katılandan aldığı cüzdanın içinden 4.700 TL’yi aldığı, CGK tarafından bu fiilin TCY’nın 141 nci maddesi kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
CGK’nun bu kararına konu olayda ince nokta; müştekinin, sanığın açıklamaları karşısında cüzdanı sanığa rızai olarak teslim etmesidir. Rızai olarak cüzdanın teslimi nedeniyle fiil, TCY’nın 142/2-b maddesine değil; TCY’nın 141 ncı maddesine uymaktadır.
Dolayısıyla, incelemekte olduğumuz dosyada sanık mağdurun elinde bulunan cüzdanı rıza dışı çekip aldıktan sonra içindeki paraları aldığından, fiili 142/2-b maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.
E) Olay tarihlerinde inceleme yapan Özel Daire, sanığın bakmak için aldığı cüzdanın içindeki parayı aldıktan sonra katılana poşet içerisindeki gazete parçalarını vermek şeklindeki eylemde, TCY’nın 141/1 nci maddesi yerine 142/2-b maddesinin uygulanmasını yerinde bulmamıştır (6.CD., 2010/30932, 2013/16077, 09.07.2013).
Bu kararda da sanığın, mağdurun rızasıyla aldığı cüzdanın içerinden para alınması 141/1 nci maddedeki suçu oluşturacağı kabul edilmiştir. Eğer cüzdan rıza dışı elden alınmış olsaydı, 142/2-b maddesinin uygulanması gerekecekti. Çünkü cüzdan bakılıp iade edilmek üzere mağdurun rızasına dayalı olarak alındığından dolandırıcılık olmaz. Ayrıca, rızayla da zilyetlik devredildiği için 142/2-b maddesindeki suç da olmaz. Zilyetlik rızayla alınmış, ancak mülkiyet devredilmediği için hırsızlık suçu olur.
III-Değerlendirme
Somut olayımızda sanık, mağdurdan 50 TL almak amacıyla hileli yollara başvurmuş; açıklamalarıyla müştekiye 300 TL verip 50 TL’yi almak üzere ikna edip, müştekinin cebinden cüzdanını çıkarmasını sağladıktan sonra; müştekinin yaşı ile sanığın konuşma tarzı, kamu görevlisi olduğunu söylemesi, kılık ve kıyafetinin de etkisiyle müştekinin elinde duran cüzdanı bir çırpıda çekip aldıktan sonra içerisinden 900 TL’sini almıştır.
Müştekinin cüzdanı henüz elinde olup, sanığa geçici de olsa teslim iradesi yok, hatta cüzdandaki paraları verme iradesi de bulunmamaktadır.
Cebinden çıkardığı cüzdanı henüz müşteki elinde tuttuğu için, aynı zamanda taşımaktadır. Cüzdanın sürekli cepte taşınıyor olması elde taşınmadığı anlamına gelmez. Günlük yaşamda küçük el çantaları içerisinde de cüzdan taşınabilmektedir. O nedenle, müştekinin cebinden çıkardığı cüzdanı elinde tutarken elinden çekip alınmasını, müştekinin yere bıraktığı ve sanığın oradan aldığı şeklinde yorumlanması yerinde değildir. Mağdurun cüzdanını cebinden çıkarması sanığa verme olarak kabul edilemez. Mağdurun cebinden çıkardığı cüzdanı sanığa rızai olarak verdiğinin sabitlenmesi gerekir. Dosyamızda böyle bir kabul yoktur.
TCY’nın 142/2-b maddesindeki "elde veya üstte taşınan eşya"dan maksat, bu şekilde taşınabilen eşya şeklinde anlaşılmayı gerektirir. Bir başka deyişle; 142/2-b maddesindeki düzenleme, müştekinin üzerinde, elinde, cebinde, boynunda v.s. vücudun hareketiyle taşınan şeylerin çalınmasını nitelikli hal kabul etmektedir. Eğer müşteki elinde veya üzerindeki eşyayı bir yere bırakmış/atmış/saklamış olsaydı, fiil 142/2-b kapsamında değerlendirilemezdi.
Somut olayımızda; CGK’nun 2014/13-486, 2017/497 sayı ve 28.11.2017 günlü kararında olduğu gibi mağdur cüzdanı çıkarıp sanığa vermiş/teslim etmiş ve sanık da bunun üzerine cüzdandaki parayı alıp gitmiş olsaydı, TCY’nın 141 nci maddesindeki suç oluşurdu. Oysa olayımızda, Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca cüzdanın cepten çıkarılmış olması nedeniyle artık üstte veya elde taşınırlık özelliğinin kalmadığı şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Böyle bir değerlendirmede bulunabilmek için, mağdurun, sanığın açıklamaları üzerine cüzdanı çıkarıp sanığa rızai olarak teslim etmiş olması gerekirdi. Yani sanığın artık cüzdanı taşımayacağı veya ne yaparsa yapsın düşüncesiyle sanığa teslim etmesi gerekirdi. Zaten sanık başlangıçta cüzdanı istemediğinden (mağdurun açıklamasından bunu anlamaktayız), mağdurun cüzdanı sanığa vermek için çıkardığını kabul mümkün değildir. Kaldı ki mağdur cüzdanı sanığa rızai olarak verdiğini de söylememektedir. Eğer mağdur sanığa cüzdanı rızai vermiş olsaydı, içinden sanığın istediği 50 TL’yı almasına da rıza göstermiş olacak ve sanığın kullandığı hileler de dikkate alındığında, hırsızlıktan değil, dolandırıcılık suçundan söz edilecekti. Dolayısıyla, zilyetliği ve mülkiyeti mağdurda bulunan, sanığa verme iradesi olmayan, cüzdanı çıkarıp içinden 50 TL’yı sanığa vermeyi düşünen mağdurun elinden cüzdanının çekilip alınması ve içerisindeki paraların aşırılması olayında, sanığın eyleminin TCY’nın 141/1 nci maddesine uyduğunu kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Çünkü mağdur cüzdanını bedeninden ayırmadığından, halen elde ve üstte olduğu için, sanığın eylemi TCK’nın 142/2-b maddesi kapsamındadır.
IV-Sonuç
Yukarıdaki nedenlerle sanığın, zilyetliğini ve mülkiyetini halen kendinde tutan müştekinin rızai olarak kendisine teslim etmediği cüzdanı elinden çekip aldıktan sonra içinde bulunan paraları almak şeklindeki eyleminin TCY’nın 142/2-b maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğundan, yüksek çoğunluğun eylemi TCY’nın 141 nci maddesi kapsamındaki kaldığı yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla,
Üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de, "sanığın eyleminin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
III- Sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında olup olmadığı;
Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nun 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması halinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK"nun 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK"nun 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
5271 sayılı CMK"nun 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez" şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanunun 8. maddesiyle CMK"nun 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,
Suç ve karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde kapsamı genişletilmiştir.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK"nun 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanunun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nun "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir" şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır" biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile CMK"nun 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de; her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK"nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanunun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturması ve 02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile CMK"nun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK"nun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece CMK"nun 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanunun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna ilişkin itirazı yerinde görülmediğinden reddi gerekmekte ise de; yerel mahkemece sanığın basit hırsızlık suçundan mahkûmiyeti yerine nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi de kanuna aykırı olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının açıklanan bu gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin 03.04.2017 gün ve 1406-3489 sayılı bozma ilamına; sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/2-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve bu suç bakımından uzlaştırma işlemi yapılmasında zorunluluk bulunması hususlarının bozma nedenleri olarak eklenmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 03.04.2017 gün ve 1406-3489 sayılı bozma ilamına
"Sanığın eyleminin TCK"nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 142/2-b maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi ve 02.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK"nun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece CMK"nun 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanunun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" hususlarının bozma nedenleri olarak, yine Özel Dairenin TCK"nun 168/1. maddesiyle ilgili bozma nedeninin başına "uzlaşma sağlamadığı takdirde" ibaresinin EKLENMESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve üçüncü uyuşmazlıklar yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.