MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı ...."ya ait işyerinde, diğer davalı ... Sistem Pazarlama Yazılım Serv. Güv. Tem. Tic.ve San. A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davalı banka bünyesinde çalışanlara ödenen ücret ve diğer sosyal hakların davacıya da ödenmesi gerektiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini, işyerinde müvekkiline baskı ve psikolojik taciz uygulandığını ileri sürerek, fark ücret, yıllık izin, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma, ikramiye, temettü, prim, gece vardiyası tazminatı, kasa tazminatı, yıpranma tazminatı ve manevi tazminat alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı .... vekili, davacının müvekkili bankanın işçisi olmadığını, diğer davalı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin kanuna ve yönetmeliklere uygun olduğunu, davacının taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.Davalı ... Sistem Pazarlama Yazılım Serv. Güv. Tem. Tic.ve San. A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirket işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığı, davacının taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.Bozma ilamına uyan Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
01/11/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 3 üncü maddesinin değişiklik öncesi metninde destek hizmeti kuruluşu “Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde Merkez Bankası tarafından kurulmuş ya da Merkez Bankası bünyesinde faaliyet gösterenler ile Sermaye Piyasası Kurulunun denetiminde bulunan takas, saklama ve merkezi kayıt hizmeti kuruluşları hariç, bu Kanun kapsamındaki kuruluşlara ana hizmetlerinin uzantısı veya tamamlayıcısı niteliğinde hizmet veren kuruluşlar” olarak tanımlanmıştır.
5411 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinin ikinci fıkrasının ilk haline göre ise “Destek hizmeti kuruluşlarına ve hizmet alınabilecek konulara ilişkin usûl ve esaslar Kurulca belirlenir.”
01/11/2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Bankaların Destek Hizmeti Almalarına ve Bu Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesine İlişkin Yönetmelik” ile de destek hizmet alımına dair ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Yönetmeliğin 5 inci maddesinde bankaların destek hizmeti alabilmek için yerine getirmesi gereken önkoşullar düzenlenmiş, 6 ncı maddede ise destek hizmeti kuruluşlarında aranacak şartlar ortaya konulmuştur.
Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ise destek hizmet alım sözleşmesinin yürürlüğe girme esasları tanzim edilmiştir. Maddenin ilk dört fıkrasına göre;
“(1) Kuruma yapılacak başvurularda; bankalarca, 9 uncu maddede yer alan asgari unsurları içeren sözleşmenin noter onaylı bir örneği, sözleşme henüz imzalanmamış ise sözleşmenin noter onaylı bir örneği imzalanmasını müteakip ibraz edilmek üzere sözleşme taslağı, 5 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hazırlanacak risk yönetim programı, teknik yeterlilik raporu ile yönetim kurulu kararı tutanağının, ilgili destek hizmeti kuruluşlarınca ise 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen belgelerin gönderilmesi şarttır.
(2) Kurulca yapılacak değerlendirme sonucunda verilecek onay ile ilgili destek hizmeti kuruluşu sadece başvuru sahibi banka bakımından destek hizmeti sağlamak için yetkilendirilmiş kabul edilir. Kurul kararının bankaya ve destek hizmeti kuruluşuna tebliği ile birlikte, eğer imzalanmış ise destek hizmeti alınmasına ilişkin sözleşme yürürlüğe girer. Sözleşmenin imzalanmadığı durumlarda iznin tebellüğ edildiği tarihten itibaren en geç onbeş gün içinde sözleşme imzalanması zorunludur.
(3) Daha önce başka bir bankaya destek hizmeti verilmesi hususunda yetkilendirilmiş bir destek hizmeti kuruluşundan hizmet sağlamak isteyen bankalar ve ilgili destek hizmeti kuruluşları, aynı hizmet konusuna ilişkin olsa dahi, birinci fıkrada belirtilen belgelerle Kuruldan onay almak zorundadır.
(4) Kurul sözleşmede Kanun, ilgili diğer mevzuat ve bu Yönetmelik hükümlerine aykırı bir husus tespit etmesi halinde, sözleşmenin tadilini ilgili banka ve destek hizmeti kuruluşundan istemeye yetkilidir.” 24/07/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve Yönetmeliğin 1 inci maddesine eklenen 3 üncü fıkra ile “Arama merkezi (call center)” hizmetinin destek hizmeti olduğu açık olarak belirtilmiştir.05/11/2011 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak eski Yönetmeliği yürürlükten kaldıran yeni Yönetmeliğin 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasına göre de “Bankalarca, hatırlatma aramaları, teknik destek ve yardım masası, gecikmiş borç bildirimleri, müşteriye hesap bilgilerinin verilmesi, müşterilerin kişisel bilgilerinin güncellenmesi hizmetleri ile kredi kartı iptali, kapatılması, aktivasyonu, limit artış ya da azalışı ile bankacılık faaliyetlerine ilişkin müşteri taleplerinin bankaya aktarılması hususlarında çağrı merkezi hizmeti alınabilir.” Aynı maddenin 6 ncı fıkrasında da “Başka şirket bünyesinde istihdam edilen personel, 1 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan işlerde, çağrı merkezi, müşteri ziyareti şeklinde yapılanlar dâhil pazarlama, veri girişi, dosyalama, arşiv, yönetici asistanlığı, bankanın idari işlerinin takibi gibi hizmet alanlarında, bankada geçici veya sürekli olarak çalıştırılabilir. Bu kapsamdaki personele verilecek sisteme erişim, veriye erişim veya veriyi görme yetkisi işin gerektirdiği bilgiyi kapsayacak şekilde sınırlandırılmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davalılar arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk karar, Dairemizin 12.04.2016 tarihli bozma ilâmıyla muvazaa tespiti yönünden araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur. Mahkemece bozma sonrasında da davalılar arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkisi muvazaalı olmadığı kabul edilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hükümler karşısında ifade etmek gerekir ki, davalılar arasında düzenlenen ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun onayından geçen hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığından söz edilemez. Nitekim bozmadan sonra alınan bilirkişi kurulunun ilk raporunda da aynı sonuca ulaşılmıştır.Bununla birlikte davacının çalışma süresince görev tanımı kapsamına girmeyecek şekilde bankacılık işlemlerini icra ettiği iddiası yönünden yapılan araştırma yetersizdir.Yargılama sürecinde, davacının görevini icra ederken yaptığı işlemlerin tespiti bakımından ... kayıtlarının getirtilmesi noktasında bilirkişi kurulu tarafından talepte bulunulmasına karşın talebin gereğinin tam olarak yerine getirilmediği ve davalı Bankadan davacının yaptığı işlemlere ilişkin kayıtların dosyaya getirtilmediği anlaşılmaktadır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tarafın belgeyi ibraz etmemesi” başlıklı 220 inci maddesi ise;
“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.
(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.
(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmünü içermektedir.Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında mahkemece davalı ... Bankasına davacı işçinin çalışma süresince gerçekleştirdiği işlemlere dair ... kayıtlarını sunması için kesin süre verilmesi, davalı Banka tarafından ... kayıtlarının kesin süre içinde sunulmaması durumunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 220 inci maddesi gereğince davacı iddiası doğru kabul edileceğinden, davacı yönünden muvazaa iddiasının kabul edilmesi, ... kayıtlarının sunulması durumunda ise kayıtların incelenmesi için aynı bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.Anılan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.