Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili ve davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin verilen önceki karar Dairece ".......... dava dilekçesi davalının tapu idaresince bildirilen adresine çıkarılmış, bu yeri terk ettiği, yeni adresinin de bilinmediği gerekçesiyle tebligatın iade edildiği, bunun üzerine kollukça yapılan araştırmada davalının uzun süreden beri yurt dışında ( İngiltere’de ) ikamet ettiğinin ifade edilmiş olmasına rağmen tüm tebligat ve gerekçeli karar tapu idaresi tarafından bildirilmiş olan adrese yapılmıştır. Bu tür bir tebligatın, Tebligat Yasasına uygun olduğu söylenemeyeceği gibi davalının savunma hakkının kısıtlandığı da kuşkusuzdur.Öyleyse mahkemece, davalının sonradan vekil tutmuş olması ve anılan vekilin hükmü temyiz ederek yargılamaya katılmış olması karşısında dava dilekçesinin yöntemine uygun bir şekilde davalı vekiline tebliği sonrasında yargılama yapılarak taraf delillerinin yukarıda açıklanan tenkis ile ilgili ilkeler doğrultusunda değerlendirmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi.." gereğine değinilerek bozulmuş,mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden;ortak mirasbırakan F.A."ın 14/04/2006 tarihinde öldüğü,geriye mirasçı olarak eşi O."dan olma kendisinden önce ölen oğlu N."nin çocukları davacılar E. ve O.kendisinden önce ölen diğer oğlu B."nin çocukları dava dışı E. ve İ. ile oğlu olan davalı E."ı bıraktığı,maliki olduğu 391 ada 3 parsel sayılı taşınmazda bulunan 5 nolu bağımsız bölümü 15.02.2002 tarihinde intifa hakkını uhdesinde bırakarak satış suretiyle davalıya temlik ettiği anlaşılmaktadır.Taşınmazın ölüm tarihindeki değerinin 85.000,00 TL olduğu Tereke mevcudunun 80.500,00 TL, davacıların her birinin mahfuz payının ise 6.708,33 TL olduğu belirtildikten sonra, değişmez tenkis oranının 6.708,33 /80.500,00 olduğuna yapılan keşif sonucu alınan rapor ile işaret edilmiştir.
Davacılar;miras bırakan tarafından kendilerinin saklı payına tecavüz edildiğini ileri sürerek tenkis istemiyle eldeki davayı açmışlardır.Davacıların temyiz itirazları bakımından Davacılar vekili, dava dilekçesinde, tenkis alacağının yasal faizi ile tahsilini istemiş olup, mahkemece ilk kararda faize hükmedilmemiştir.Davacı kararı temyiz etmeyerek faiz konusu bozma dışında kalmış olmakla kesinleşip,davalı lehine müktesep hak oluştuğuna göre mahkemece bozmadan sonraki kararda faize hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacılar vekili dava dilekçesinde her bir davacı için 7.000,00 TL talep etmiş olup,06.10.2008 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 21.10.2008 tarihli harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile her bir davacı için 2.250,83 TL arttırmak suretiyle 9.250,83 TL talepte bulunmuştur.Davacılar kararı temyiz etmeyerek tenkis alacağı bozma dışında kalmış olmakla kesinleşip,davalı lehine müktesep hak oluşturduğu gibi 6100 sayılı HMK. nun 176. (1086 sayılı HUMK. nun 83.) maddesi hükmüne göre aynı davada,tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği,kaldıki 6100 sayılı HMK. nun 177. (1086 sayılı HUMK. nun 84.) maddesi hükmüne göre ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğine göre mahkemece bozmadan sonraki kararda davacılar vekilinin 19.04.2012 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 11.05.2012 tarihli ikinci ıslah dilekçesi ile her bir davacı için 1.582,50 TL arttırmak suretiyle 10.833,33 TL"na hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacıların tüm temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Davalının temyiz itirazlarına gelince;
Çekişmeli taşınmaz hernekadar tapuda satış olarak gösterilmiş ise de davalı cevap dilekçesinde, yargılama sırasında verdiği beyan dilekçelerinde ve hatta temyiz dilekçesinde, "murisin eşi O."ın D."da bulunan taşınmazının oğlu N."nin çocukları olan davacılara, çekişmeli taşınmazın ise kendisine ve vefat eden oğlu B."nin çocukları olan dava dışı E. ve İ."e bırakıldığını,E. ve İ."e de paylarına karşılık gelen bedelin ödendiğini,dolayısıyla paylaştırmanın bulunduğunu" savunmuş olup bu beyanlarla taşınmaz devrinin bedelsiz yapıldığı,gerçek bir satışın olmadığı davalının kabulündedir.Dolayısıyla miras bırakanın davalı oğluna yaptığı temlikte gerçek iradesinin bağış olduğu ve mirasçılarından mal kaçırma kastı bulunduğuna göre, tenkis davasının kabulüne ilişkin mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davalının mirasbırakanın eşi O. A."ın Darıcadaki taşınmazının davacılara verildiği yönündeki temyiz itirazına gelince;Dosya içerisinde bulunan 21.12.2010 tarihli Darıca Tapu Sicil Müdürlüğünün yazı cevabında adı geçen adına pasif malik olarak taşınmaz kaydına rastlanmadığının bildirildiği kaldıki O. adına iddia edilen taşınmazın var olduğu sabit olsa bile babadan davacıya buna karşın eldeki taşınmazın ise miras bırakan anneden davacıya intikal ettiği için mirasta denkleştirme hükümlerinin de uygulanmayacağı açıktır.
Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ancak 14/03/1960 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bir taşınmaz üzerinde intifa hakkı varsa,intifa hakkı ile yükümlü olarak satılması gerekir. Dolayısıyle taşınmaz değerinin kararlaştırılmasında üzerindeki yükumlülükler göz önünde bulundurulur. Şüphesizki üzerinde intifa hakkı olan yada olmayan taşınmaz değerleri aynı değildir. Dosyadaki veraset belgesine ve murisin ölüm gününe göre terekede davalının 2/6 intifa hakkı vardır.Terekenin değerlendirilmesinde yükümlü olduğu intifa hakkının gözetilmemesi yasaya aykırıdır.
Hal böyle olunca; terekenin değerlendirilmesinde yükümlü olduğu intifa hakkının gözetilmesi suretiyle bilirkişiden rapor alınarak tenkis alacağının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.Davalının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile yerel mahkeme kararının açıklanan nedenlere hasren 6100 sayılı HMK.nun geçici 3/2.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.