Yanlar arasında görülen asıl ve birleşen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda yerel mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise pasif husumet yokluğundan reddine ilişkin olarak verilen karar davalı-birleşen davanın davacısı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu,açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Asıl ve birleşen dava; mimari projeye aykırılık nedeniyle elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup mahkemece; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu, 36951 ada, 8 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakı tesis edilmiş olup, mesken nitelikli 5 nolu bağımsız bölümün davacı F.Y., 4 nolu bağımsız bölümün davalı C. A., 3 nolu bağımsız bölümün ise birleşen davanın davalısı H.G. adına kayıtlı olduğu, yapılan yargılama sırasında Fen ve Mimar bilirkişilerden elde edilen 29/09/2011 tarihli rapor ile çekişmeli taşınmazın 21/01/2004 tarihli, onaylı, mimari projesine aykırı olarak 5 nolu bağımsız bölümün 36.17 m²"lik kısmının, 4 nolu bağımsız bölüme, 4 nolu bağımsız bölümün 24 m²"lik kısmının ise 3 nolu bağımsız bölüme katıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı F. Y., davalı C. A. aleyhine açtığı asıl davada; mimari projeye aykırı kullanım nedeniyle elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleşen davanın davacısı C.A. ise birleşen davanın davalısı H. G. mirasçıları aleyhine açtığı davada; elatmanın önlenmesi ve ecrisimil yanısıra porjeye aykırılığın giderilmesini istemiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; kayden davacıya ait 5 nolu bağımsız bölümün teknik bilirkişi rapor ve krokisinde gösterilen 36.17 m²"lik bölümünün,tastikli mimari projeye aykırı olduğu, davalı C.A."nın haklı ve geçerli bir nedeni bulunmaksızın belirlenen bölüme müdahale ettiği saptanmak suretiyle elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. O halde, davalı- birleşen davanın davacısı C. A."nın asıl dava bakımından temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Birleşen dava bakımından temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; 01/10/2011 tarihinde yürülüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 124. maddesinde; “Bir davada taraf değişikliği ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Ancak maddi buir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa hakim karşı tarafın rızası aranmaksazın taraf değişikliği talebini kabul edebilir.” düzenlemesine, 119/2. maddesinde ise “Birici fıkranın (a), (d), €, (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması halinde , hakim davacıya ekskliği tamamlanması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması halinde dava açılmamış sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
O halde; birleşen davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olmasının doğru olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Somut olayda; birleşen davanın dilekçesinde, “H. G. mirasçıları” ibaresi kullanılmak suretiyle husumet yöneltilerek dava açıldığı, davacı vekilince mahkemeden alınan yetki belgesi ile H. G. mirasçılarını gösteren Ankara Sulh 2. Hukuk Mahkemesinin 15/11/2011 tarihli, 2011/2090 Esas, 2011/2102 Karar sayılı veraset ilamının dosyaya sunulduğu, böylelikle taraf teşkilinin sağlanmasının amaçlandığı görülmektedir.
Halböyle olunca; yukarıda açıklanan 6100 sayılı HMK"nın 119/2 ve 124/1 maddesindeki yasal düzenlemeler gözetilerek H. G. mirasçılarına dava dilekçesinin tebliğ edilerek taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esası bakımından bir değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde bir karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalı -birleşen davacının, birleşen dava bakımından bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.