Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece 26 parsel yönünden davanın kabulüne, 23 parsel yönünden ise istemin reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, 127 ada 15 parsel sayılı taşınmazdaki 5 ve 6 nolu bağımsız bölümlerdeki yıkılan ara duvarların yeniden taşıyıcı unsur olma özelliklerini sağlamak suretiyle yeniden örülmesine veya inşaat tekniklerine uygun şekilde binanın statiğinin eski hale getirilmesine, aynı binadaki 2 nolu dükkandan apartman merdiven boşluğuna sonradan açılan kapının kapatılmasına, binanın merdiven duvarlarına yapılan plastik dekorun sökülerek yeniden boya ve badana yapılmasına, merdivenlerdeki süs eşyaları ve dekorların kaldırılmasına ve apartmana çıkan yağ ve dumanı engelleyici tertibat yapılmasına, apartman giriş kapısının hemen önüne ve arka bahçeye çıkış kapısının önüne yapılan ilave kapıların sökülerek eski hale getirilmesine, apartman girişindeki merdiven boşluğuna konulan doğal gaz vana, sayaç ve borularının kaldırılarak dükkan içerisine alınmasına, binanın ön cephesindeki "Ezogelin" yazılı tabelanın sökülmesine, aynı şekilde ikinci kata yapılan çatı görüntüsü verilmiş aparatın da sökülmesine, binanın arka cephesinde bina boyunca uzanan iki adet saç borunun sökülmesine bu saç boruların çatıya ulaştığı yerdeki kırık kiremitlerin ve tahtaların onarılmasına, 2 nolu dükkanın arka uzantısı üzerine yapılan tentenin ve üzerine atılan masaların kaldırılmasına, müvekkiline ait olan 3 nolu dükkanın arka uzantısı üzerinde bulunan molozların temizlenmesine, buranın üzerine kurulan kombi tesisatının ve elektrik kablolarının sökülmesine, kırılan fayansların yeniden döşenmesine, lokantanın bulaşık sularının arka taraftaki 23 parsel sayılı taşınmaza akıtılmasının önlenerek bunun kanalizasyon sistemine bağlanmasının sağlanmasına, maliki olduğu 127 ada 26 parsel sayılı taşınmazın üzerine yapılan yapının tahliye edilerek yıkılmasına, taşınmazın kendisine teslim edilmesine, davalıların bu eylemlerinden dolayı uğradığı manevi zararlara karşılık olmak üzere 15.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilmesi isteklerine ilişkin olarak açılmış, bilahare tefrik edilerek 26 ve 23 parsele hasredilmiştir.
Mahkemece, 26 parsel sayılı taşınmaza yönelik müdahalenin keşfen belirlendiği gerekçesiyle talebin kabulüne, 23 parselde davacının kayden malik olmadığı ve aktif dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 26 parselin 1/3"er hisse ile davacı, davalı Ragıp ve dava dışı kişi adına kayıtlı olduğu, kat mülkiyeti kurulu 127 ada 15 parsel sayılı taşınmazda davalılar Z..ve R.."ın kayden malik oldukları zemin kattaki bağımsız bölümleri davalı S.."a kiraya verdikleri, S.. tarafından da lokanta olarak kullanıldığı, ancak yine davalı S.. tarafından davacının paydaş olduğu 26 nolu parsele bilirkişi krokisinde kırmızı ile gösterilen basit nitelikli mutfağın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, elatma bir haksız eylem olup elatmanın önlenmesi davaları da haksız eylemi gerçekleştiren kişi ve kişiler aleyhine açılır.
Somut olayda, davacının parseline elatan kişi, komşu taşınmazdaki bağımsız bölümü kiralayan davalı S.."dır. Komşu taşınmazdaki bağımsız bölümü S.."a kiralayan kişilerin dava konusu parsele bina yapması için bir yönlendirmeleri, telkinleri, katkıları olduğuna ilişkin bilgi ve belge yoktur. Bu durumda davalılar Z..ve R..mirasçılarının sorumlu olduklarını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca Z..ve R.. mirasçıları hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Tüm bu açıklamalar karşısında davalı S.."ın temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Diğer davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.3.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
