Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, muaraazanın giderilmesi davası sonunda, yerel mahkemece davaya konu 102 ada 5 ve 8, 103 ada 5, ile 104 ada 4 parsel yönünden davanın reddine, 107 ada 44 parsel yönünden mahkemenin görevsizliğine, Palakçur yaylası mevkiindeki taşınmaz bakımından ise dosyanın işlemden kaldırılmasına ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, mirasçılar arasında görülen el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece,... Köyü, 102 ada 5 ve 8 parseller ile 104 ada 4 parsel yönünden taşınmazların ortak miras bırakan H.."den taraflara intikal ettiği, mirasçılar arasında yapılan taksimde davalılara isabet ettiği, bu taşınmazlarda davacının hakkı bulunmadığı, 103 ada 5 parsel bakımından taksim yapılmadığı ancak davacının kullanımına engel olunduğu iddiasının davacı tarafça kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine, 107 ada 44 parsel bakımından yargılama esnasında taşınmaz hakkında kadastro tespit tutanağı düzenlenmesi sebebi ile mahkemenin görevsizliğine, dosyanın Kadastro Mahkemesine devrine, Palakçur Yaylası mevkiindeki taşınmaz bakımından ise davanın takipsiz bırakılması sebebi ile dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu taşınmazların tarafların ortak miras bırakanı H..in ölümü üzerine miras yoluyla taraflara intikal ettiği, çekişme konusu 102 ada 5 ve 8, 103 ada 5, ile 104 ada 4 parsellerin halen tapuda tarafların ortak miras bırakanı H.. S.. adına kayıtlı olduğu, 107 ada 44 parsel hakkında davanın devamı esnasında 2009 yılında kadastro tespit tutanağı düzenlendiği, Palakçur Yaylası mevkiindeki taşınmazın tapuda kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, ....Yaylası mevkiindeki taşınmaz bakımından davacı vekilinin 30.03.2012 günlü oturumdaki beyanı dikkate alınmak suretiyle HMK.nun 150/1.maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına, yargılama esnasında hakkkında kadastro tespit tutanağı düzenlenen 107 ada 44 parsel bakımından ise Kadastro Kanununun 27.maddesi uyarınca devir kararı verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur, davacı vekilinin bu taşınmazlara ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine,
Davacı vekilinin davaya konu diğer taşınmazlar bakımandan temyiz itirazlarına gelince, taşınmazların tarafların ortak miras bırakanları H.."den taraflara intikal ettiği ve halen tapuda miras bırakan H.. S.. adına kayıtlı olduğu dosya kapsamı ile sabittir. O halde taşınmaz el birliği halinde mülkiyet hükümlerine tabidir.
Bilindiği üzere, tapulu ve el birliği halinde mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazda geçerli bir taksimden söz edilebilmesi için taksime tüm mirasçıların katılması ve taksimin yazılı şekilde yapılması zorunludur.
Öte yandan, böyle bir taşınmazda mirasçılar arasında görülecek el atmanın önlenmesi davalarında TMK.nun müşterek mülkiyete ilişkin hükümlerinin uygulanacağı yerleşmiş yargıtay içtihatları gereğidir.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, mirasçılar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, T.M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca taksim ve el atma olgusunun yeterince incelendiğinden söz etmeye imkan yoktur. Bundan ayrı 103 ada 5 parsel bakımından evin anahtarının kimde olduğu, anahtarın davacıya verilip verilmediği, evde davacının kullandığı bir bölüm bulunup bulunmadığı ve ne şekilde davacının kullanımına engel olunduğu hususlarıda taraf tanıklarından sorularak aydınlığa kavuşturulmamıştır.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma yapılması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımından yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 102 ada 5 ve 8, 103 ada 5, ile 104 ada 4 parsel bakımından (6100 sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.03.2013 alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
