Taraflar arasında görülen davada; Davacı, davalı ile düzenlenen Beyoğlu 20.Noterliğinin 09.08.1999 tarihli satış vaadi sözleşmesi gereğince 4724 ada 2 parseldeki A1 nolu dükkanın ve bu dükkana isabet eden arsa payının satışı hususunda anlaştıklarını satış bedelini ödemesine rağmen davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteminde bulunmuştur.
Davalı, dava dışı yüklenici ile tapu tahsis belgesi olan arsa üzerinde inşaat yapılması için sözleşme düzenlendiğini, çekişme konusu bölümün yükleniciye düştüğünü, ancak yüklenicinin binayı ruhsatsız ve kaçak olarak inşa ettiği gibi yarım bıraktığını, edimini yerine getirmeyen yüklenicinin tapuya da hak kazanmadığını belirterek reddi savunmuş ve karşı davasında dükkanın yükleniciye verilmesi gereken dükkan olduğunun tespiti ile el atmanın önlenmesini istemiştir.
Mahkemece, yapılan satışın hisse satışı olarak geçerli olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne; Karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı-karşı davacı A.O. Y.vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ..... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, tapu iptal ve tescil karşı dava elatmanın önlenmesi isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 4724 ada 2 nolu parselin davalı-karşı davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı Ş.İ. ile davalı-karşı davacı A.O.vekili M. Z. arasında yapılan 09.08.1999 tarihli satış vaadi sözleşmesi gereğince taşınmaz üzerine yapılan binanın zemin kat A1 nolu dükkanın kendisine satıldığını, ancak tapuda ferağ verilmediğini ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı-karşı davacı A. O.ise, çekişmeli dükkanın dava dışı yükleniciye düştüğünü, ancak edimini yerine getirmeyen yüklenicinin tapuya hak kazanamayacağından onun halefi olan davalıya karşı dava yoluyla el atmanın önlenmesini istemiştir.
Bilindiği üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler yükleyen taşınmaz üzerinde projeye ve imara uygun bina yapımını amaçlayan buna karşın yükleniciye belirli pay ya da bağımsız bölümün mülkiyetinin devrini öngören sözleşmelerdir. Somut olayda bu anlamda 11.03.1999 tarihli dava dışı yüklenici M. Z. ile karşı davacı arsa sahibi A.O. arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği yüklenicinin projeye ve imara aykırı yapılandığı ve anılan sözleşmeye göre kendisine bırakılması kararlaştırılan çekişmeli bağımsız bölümü haricen davacı Şaban"a sattığı görülmektedir.Ne varki, yüklenici kendisine yüklenilen edimi tam olarak yerine getirmedikçe sözleşmede kendisine verilmek istenen hakkı kazanamaz. Yüklenicinin kazanmadğı bir hakkı onun ardılı olan ( somut olayda davacı) kişi de elde edemez. Kaldı ki arsa sahibi (el atmanın önlenmesi davacısı) ile dava dışı yüklenici arasında görülen Şişli 4 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/135 E. 2009/138 K. sayılı davada yüklenici aleyhine el atmanın önlenmesi ve yapının yıkımına karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Anılan ilamın eldeki davada iptal davacısını da bağlayacağı kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Davalı-karşı davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.