Taraflar arasında görülen davada;Davacı, 35 ada 57 parsel sayılı taşınmazın paydaşları olan A. oğulları İ.ve N.’e İstanbul Defterdarının kayyım olarak atandığını, kayyumla idare süresinin dolduğunu ileri sürerek taşınmazın Hüsrev Kethüde Vakfı adına tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı Kayyum vekili, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, aslı vakıf olan dava konusu taşınmaz maliklerinin gaip olduklarının ve 10 yıllık kayyumla idare süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı Kayyım vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ....... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, gaiplik ile tapu iptali ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, harca tabi nitelik taşıyan bir davanın açıldığının kabul edilebilmesi için, başvurma ve nispi harcın alınması gerekeceği tartışmasızdır.
Davacı olan Vakıflar Genel Müdürlüğü"nün harca tabi olduğunda da kuşku yoktur.
Her ne kadar, 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 77.maddesinde "...tüm iş ve işlemleri, her türlü vergi, resim, harç ve katılım payından istisnadır" hükmüne yer verilmiş ise de, anılan hükmün yargı harçlarını kapsamadığı yasal ve yargısal uygulamalar gereğidir. Anılan kural, Hukuk Genel Kurulunun 24.12.2008 tarih ve 2008/18-777 esas, 2008/788 sayılı kararı ile de sabittir.
Oysa, somut olayda dava açan davacı idareden gerek başvuru, gerekse nispi harç tahsil edilmemiştir. Harç ikmali sağlanmaksızın davanın devamına ve yargılamanın sürdürülmesine 492 sayılı Harçlar Yasasının 30. ve 32.maddeleri hükmü gereğince yasal olanak yoktur.
Hal böyle olunca, gerek başvurma harcı gerekse nispi harcın tahsil edilmesi ve bu gerek ifa olunduğu takdirde davaya devam edilmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek işin esası bakımından hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Kabule göre de Türk Medeni Kanununun 33/2., 3.maddesinde; "...mahkeme gaipliğine karar verilecek kişi hakkında bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir sürede bilgi vermeleri için usulüne göre yapılan ilanla çağırır. Bu süre, ilk ilanın yapıldığı günden başlayarak en az altı aydır." hükmünün öngörülmüş olması nedeniyle bir kimse hakkında gaiplik kararı verilebilmesi için diğer koşulların yanında en az iki kez ilan yapılması zorunludur. Oysa, somut olayda, bir kez ilan yapılmış ve bununla yetinilmek suretiyle mahkemece sonuca gidilmiştir.
O halde, kurulan hükmün doğru olduğu söylenemez.
Davalı Kayyım vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.