Taraflar arasında görülen davada;Davacı, kayden davalıya ait 37 parsel sayılı taşınmazın, Hazine’ye ait .... mah .. sıra (6) nolu tapu kaydı kapsamında bulunduğunu, miktar fazlalığı olarak Hazine adına tespit ve tescil edilmesi gerekirken, kadastro ile davalı vakıf adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek davalı adına olan tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, taşınmazın kadastro sonucu tescil edildiğini ve 10 yıllık dava süresinin geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dayanak tapu kaydının çekişme konusu taşınmazı kapsadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi .....raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, kayıt miktar fazlası nedeniyle tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 37 parsel sayılı taşınmazın, kadastro tespitinin 02.02.1989 tarihinde yapıldığı ve kesinleşerek 23.01.1991 tarihinde davalı vakıf adına çap kaydının oluştuğu, davanın ise 01.04.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin"" bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve içtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı içtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re"sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir. Ancak, hemen belirtilmelidir ki, bir taraf dava açıldığı tarihteki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir içtihadı Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.
Anılan, bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, HUMK. 5.cilt 5338 sayfa dipnot 159; 10.HD. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160; 5. HD. 12.9.1977, 5445/5655 dipnot 161; 10.HD. 24.2.1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Avukatlık ücreti 4.9.1957 tarih 4/16 Sayılı içtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.
Hal böyle olunca, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup, dava tarihinde Hazine"nin haklı olduğu yapılan uygulama neticesinde anlaşıldığından, yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan vekalet ücretinden davalının sorumlu tutulması kaydıyla yukarıda değinilen yasal düzenleme gereğince, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru değildir.
Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK"nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.02.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
