Davacı, Kurum tarafından gönderilen ödeme emrinin iptaliyle, 75.684.00 YTL prim ve gecikme zammından dolayı borçlu olmadığının tesbiti davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06.11.2007 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat E. N.U.ile karşı taraf vekili Avukat E.Ç. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.
Dava, davacı şirkete ait hastane işyerinin kapsam ve kapasitesine göre noksan işçilik bildirildiğine ilişkin kurum müfettişinin raporuna göre, 2003 yılı 8, 9, 10, 11, 12 aylarla ilgili olarak kurumun tahakkuk ettirdiği prim ve gecikme zammının iptali isteminin reddine ilişkin kurum kararının iptali ile borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, Kurum müfettişinin yaptığı yerel denetim sonucu hizmetin yürütümü için gerekli asgari işçilik oranının noksan olduğunu belirlediğini, Davacının müfettiş raporunun varsayıma dayalı olduğunu hizmet alımları ile işin yürütüldüğünü ve keşif deliline dayanmadığını bildirdiğini, ancak işin yürütülmesi için gerekli asgari işçilik miktarının mahallinde yapılacak keşifle tespitinin mümkün bulunduğunu, toplanan delillere göre de davacının eksik işçilik bildiriminde bulunmadığını ve tahakkukun haksız olduğunu kanıtlayamadığından davanın reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Somut olayda kurum müfettişinin 30.09.2004 günü düzenlediği durum tespiti tutanağında iş yerinde sigortasız çalışan olmadığını tespit ettiği halde, hastanenin yatak kapasitesi ile mevcut tıbbi cihazları ile poliklinik defteri ile il sağlık müdürlüğünün işin yürütümü için gerekli personel sayısına ilişkin cevaplarını dikkate alınarak, noksan işçilik bildiriminde bulunulduğuna ilişkin rapor düzenlemesi üzerine davalı kurumun prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirdiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca ortada 506 sayılı yasanın 79.maddesi kapsamında bir ölçümlemenin bulunmadığı varsayıma dayalı olarak sonuca gidildiği giderek mahallinde keşfi gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı ortadadır. Uygulamada özel hastanelerin bedelini hasta başına serbest meslek makbuzu ile ödemek suretiyle hizmet alımında bulunmaları da bilinen bir olgudur.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79/7. maddesine göre “Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” Bu duruma göre hizmet akdiyle çalışmasına rağmen, sigortalı gösterilmeyenlerin varlığı kayden yada fiilen tespit edilmediği halde kurumun varsayıma dayalı olarak prim tahakkukunda bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğu açıktır.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ; Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 500.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 06.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
