Taraflar arasında görülen davada;Davacı, miras bırakan P. G."in 7 parça taşınmazdaki paylarını davalıya satış yoluyla devrettiğini, işlemin mal kaçırma amacıyla muvazaalı biçimde yapıldığını ileri sürerek, tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, bedellerini ödeyerek taşınmazları satın aldığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı, davacının yemin teklifinin de davalı tarafından kabul ve eda edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, çekişmeli taşınmazların tapusunun iptalini ve tüm mirasçılar adına tescilini, bir başka deyişle terekeye döndürülmesini istemiştir.
İleri sürülen istek karşısında, davanın tereke adına açıldığı ve olayda elbirliği halinde mülkiyet hükümlerinin söz konusu olduğu açıktır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, dava dışı mirasçıların yukarıda değinildiği biçimde olurları alınmış ya da terekeye mümessil tayin edilmiş değildir.
Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurunun alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, mahkemece re"sen dikkate alınması gereken davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.