MAHKEMESİ : İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 06/05/2014
NUMARASI : 2011/87-2014/153


Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili banka ile G... Cırcır fabrikası adi ortaklığının ortakları olan İ.. H.. ve M.. H.. arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi sözleşmesini diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredi alacağının keşide edilen kat ihtarnamesine rağmen ödenmemesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine vaki icra dairesinin yetkisine ve borca yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı İ.. H.. vekili, takip dayanağı kredi sözleşmesinden dolayı müvekkilinin bankaya hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı G.. V.. H.. Gıda..Ltd. Şti. vd. Vekili, borç kat edilmeden gönderilen ihtarnamenin usulüne uygun olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Davalılar M.. H.. ve E.. D.. vekili cevap dilekçesi sunmamış, 15.04.2011 tarihli celsedeki beyanında icra takip dosyasında ödeme emrine itiraz dilekçesinde ileri sürdükleri itirazları tekrar ettiklerini beyan etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalı İ. K. H. mirasçıları dahili davalılar M.. H.. ile C.. H.."nun mirası Bergama Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 22.11.2012 tarihinde kesinleşen 08.11.2012 tarihli ve 2012/537 E.-588 K. sy. Kararı ile muris İ. K. H. gelen mirası reddettiklerinin anlaşıldığı gerekçesiyle mirası reddeden bu davalılar yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulü ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-HMK"nın 114/1-d maddesinde tarafların taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları dava şartı olarak kabul edilmiştir. Yerel Mahkeme hükmünün III. Fıkrasının 2. bendinde İ.. H.. mirasçıları yönünden kesinleşmiş mahkeme kararı ile mirası reddettikleri gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması bu şahısların davada taraf ehliyetlerinin kalmadığını göstermesi açısından hüküm tarihindeki AAÜT"nin 7/2. maddesi uyarınca davacı aleyhine maktu vekalet ücretini geçmemek üzere vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) no"lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) no"lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA,peşin harcın istek halinde iadesine, 24.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.