Danıştay 7. Daire 2016/5084 Esas 2020/5027 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/5084
Karar No : 2020/5027

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yapılan yargılamada hakkında mahkumiyet kararı verilen davacı adına, Emniyet Birimlerince yapılan aramada sürücüsü dava dışı …'ın olduğu ve davacının da içinde bulunduğu araçta yurtdışı menşeli sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Nisan dönemi için … tarih ve … sayılı TAPDK raporunda belirtilen emsal bedelin yarısı matrah olarak kabul edilmek suretiyle re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası açıklanarak, olayda, Emniyet Birimlerince yapılan aramada sürücüsünün dava dışı … olduğu araçta TAPDK bandrolü, Gelir İdaresi logosu ve yasal uyarısı olmayan yurtdışı menşeli sigaraların bulundurulduğu, davacı tarafından yakalanan sigaraların kendisine ait olmadığı ya da başkasına ait olduğu yönünde bir iddiaya yer verilmediği, olayda 13. maddenin 5. fıkrasında aranan şartların gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İncelemeye ilişkin raporlar ile takdir komisyonu kararının tebliğ edilmediği, uzlaşma hakkının sınırlandırıldığı ve cezanın yüksek olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve …TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.
Olayda, dosyada mübrez 21/07/2014 tarihli yoklama fişinde davacı "yakalanan sigaralarla bir ilgisinin olmadığını, araca otostop yaparak bindiğini, sigaraların …'a ait olduğunu, kendisinin bir ilgisinin olmadığını" beyan etmiştir.
Cezalı tarhiyat yapılabilmesi için Kanun uyarınca "bulundurma" fiilinin tespit edilmesi gerekmektedir. Otostop yaparak araçta yolcu konumunda olan ve yasanın öngördüğü anlamda hakkında somut tespit bulunmayan davacının, araçtaki sigaralardan dolayı sorumlu tutulabilmesi mümkün olmadığından, temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile, Daire kararına katılmıyorum.