Danıştay 4. Daire 2016/14668 Esas 2020/5198 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14668
Karar No : 2020/5198

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- ...

VEKİLİ : Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım kira gelirlerinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporları uyarınca re’sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi, 2010/7-9, 10-12 ve 2011/1-3, 4-6 dönemi geçici vergiler ve 2010/7-9, 10-12 dönemi gelir (stopaj) vergileri ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağını oluşturan ... tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerden, davacının ortağı olduğu ... İletişim Bilişim Tem. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin faaliyete başlamadan önceki 2010 ve 2011 yıllarında davacı tarafından bir kısım kira gelirlerinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı gerek daire sahiplerinin ifadeleri gerek banka hesap hareketleri ile ortaya konulduğundan, yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı; 2010/7-9, 10-12 ve 2011/1-3, 4-6 dönemleri için re’sen tarh edilen geçici vergi asıllarının Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesi kapsamında kaldırılması gerektiğinden tarhiyatın bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı; tekerrür hükümlerinin uygulanması yönünden ise; dava konusu edilen 2010 yılına ilişkin cezalarda tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için davacı hakkında en geç 2009 yılında kesinleşmiş bir vergi ziyaı cezası bulunması gerektiği, buna göre 07/04/2010 tarihinde kesinleşen vergi ziyaı cezası dayanak alınarak dava konusu 2010 yılına ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümleri uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan uyuşmazlık konusu 2011/1-3, 4-6 dönemleri için re’sen tarh edilen geçici vergi için kesilen vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonuçlarına varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarece aynı nedenle verilen cezalara ilişkin bir başka davanın kabul edildiği ve henüz kesinleşmediği, buna göre derdestlik itirazlarının bulunduğu, daha önceki ilamdaki gerekliliğin yerine getirilmediği ve savunma haklarının ihlal edildiği, kayıt ve beyan dışı kira gelirlerinin bulunmadığı belirtilerek, Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, tekerrüre esas vergi ziyaı cezasının 2009/12 dönemine ilişkin olduğu, bu nedenle tekerrür hükümlerinin uygulanmasının yerinde olduğu; geçici vergi asıllarının ise işlemin bütünlüğü için ihbarnamelerde yer aldığı sonrasında zaten terkin edileceği belirtilerek Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
194 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınında hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyoruz.