MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak
1-Sanığın yakınanın tekel bayisinden gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 142/1-b maddesine uyduğu düşünülmeden yazılı yekilde hüküm kurulması,
2-T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..."in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 24.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ
Mağdurun üşüdüğünü söyleyen sanığı ısınsın diye 03.52 sıralarında içeriye aldığı, mağdurun uyuyakalmasından yararlanan sanığın işyerinden para ve sigara alarak saat 04.21 sıralarında işyerinden ayrıldığı, o esnada mağdurun oturduğu yerde uyumakta olduğu anlaşılmaktadır.
Görülüyor ki mağdur, fiil anındaki durumu itibariyle malını koruyamayacak durumdadır.TCK"nın 142/2 madde fıkrası (a) bendinde mağdurun hangi şekilde malının koruyamayacak duruma geldiğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Hükmün gerekçesindeki örnekler de sınırlayıcı kabul edilemez. Mağdurun o duruma nasıl düştüğünün önemi yoktur. Önemli olan mağdurun fiil anındaki zaaf oluşturan durumunun (uyku, sarhoşluk, hastalık, engellilik gibi) hangi sebepten kaynaklanırsa kaynaklansın, faile bir imkân, bir üstünlük sağlayıp sağlamadığıdır.
Sanık mağdurun uyuduğunu görerek ve uyku hâlinden yararlanarak suçu rahatça işlediğine göre kendisine (a) bendindeki nitelikli hâlin yaptırımının uygulanması doğrudur.
Kaldı ki aynı suçta birden fazla nitelikli hâl bulunabilir. İnceleme konusu olayda 142/1 madde fıkrası (b) bendi kapsamındaki nitelikli hâlin de mevcudiyeti 142/2 (a) bendini hükümsüz kılmaz. En doğrusu, iki bendin de hüküm kurulurken gösterilmesi ve temel cezanın daha nitelikli hâle göre tayinidir.
Uyuyan mağdurun eşyasının alınması eyleminde TCK"nın 142/2 madde fıkrası (a) bendi gösterilerek ceza tayinine ilişkin hükmün nitelik yönünden bozulmasının yerinde olmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 24.05.2016