MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü 151 ada 4 parsel sayılı 8043,62 m² yüzölçümündeki taşınmaz, fıstıklık niteliği ile belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edilmiştir.
Davacı ... Yönetimi, taşınmazın orman olduğu iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin orman niteliğinde Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece, 05/08/2011 günlü celsede mahallinde 27/10/2011 günü keşif icrasına karar verilmiş, hükme esas alınan keşif ise davalı tarafa yeni keşif günü bildirilmeden 29/10/2011 tarihinde yapılmıştır.
1086 sayılı HUMK’nun 364 ve 6100 sayılı HMK’nın 290. maddesi uyarınca keşif, taraflar usûlen davet edildikten sonra hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır. Bu kuralın ihlali halinde bir tarafın savunma hakkı kısıtlanmış, hukuki dinlenme hakkı elinden alınmış sayılır (6100 sayılı HMK m.27).
Davanın oturumlarının başında yapılan tebligatla davaya takip etmeyen kişiye, bulunamadığı oturumlarda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği tebliğ edildiğinden (HMK’nın 139 ve 150/2) duruşmada belirlenen keşif yeri ve zamanının bulunmayanlara ayrıca tebliğine gerek yok ise de somut olaya keşif günü duruşmada belirlenen gün dışında yapıldığından yeni keşif gününün bulunmayan taraflara tebliği gerekmektedir. Hükme esas alınan keşif, davalının yokluğunda hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilerek yapıldığından, yöntemince yapılmayan bu keşfe dayanarak hüküm kurulamaz.
Mahkemece yapılması gereken iş: 1966 tarihli memleket haritası, 1966 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, yukarda belirtilen yasa kuralları uyarınca önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K.
sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ...’nin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/01/2015 günü oy birliği ile karar verildi.